分类：论文范文 发表时间：2021-03-27 11:47
［摘要］智能时代的技术革新诞生了智能“换脸”技术。与热议下的人工智能不同，智能“换脸”技术有着独特的法律性质与法律概念，是基于科技时代蓬勃发展而诞生的全新技术。我们应该认识到，在带来巨大益处的同时，其对市民社会也产生了不可忽视的侵权风险。智能“换脸”技术的定义模糊化、智能“换脸”侵权风险的扩张趋势，以及智能“换脸”技术的规制价值观与规制方法之缺失等问题皆制约着该技术的应用与发展。基于上述困境，立法者必须以我国社会主义法治土壤为基础，结合国外法治有益经验，树立风险社会的规制价值观，同时架构“源头—过程—结果”的多方位反向规制制度与“拥抱风险”的正向规制制度，从而促进智能“换脸”技术的健康发展。
［关键词］智能换脸；侵权风险；法治经验；法律本土化；法律规制
一、引言
自从智能“换脸”技术面世以来，或者说进入大众视野之后，其称谓可算是层出不穷：“深度学习”技术、AI智能换脸、深度伪造技术……甚至有学者直接用美国的软件“deepfake”来指代智能“换脸”技术。简要而言，智能“换脸”技术主要是指以深度伪造为核心，利用两种算法来进行对抗性学习从而高仿真地替换图片、视频中原人物脸部的一种高新技术。智能“换脸”技术与深度伪造技术（欧美国家称之为“deepfake”）并非完全相同。因为智能“换脸”技术仅用于替换视频或图片中原人物的脸部，而深度伪造技术实质上是一种声音、图像与视频的智能处理技术［1］，脸部置换并非其唯一功能，故二者不可等同。同时基于技术源头上的一致性，我们在研究智能“换脸”技术时，完全可以学习、参考与研究欧美各国对于深度伪造技术的规制方法。
智能“换脸”技术的背后是技术使用者即人类，因此我们不必探讨“该技术是否像人工智能一样独自承担责任”等，因为法律责任主体即技术使用者。但智能“换脸”技术本身到底在法理上如何，在承认上述结论后尚存在两种思考方向：一是“工具说”，即智能“换脸”技术是辅助人类更好地进行社会活动的一种工具；二是“法律奴隶说”，此学说认为，虽然在实践中技术使用者确实是法律责任主体，但是基于其高智能性，也可以赋予该技术权利能力，但需剥夺其行为能力。这两类观点均承认了技术使用者的法律责任主体地位，但不同点在于：“工具说”把该技术视为一种工具；而“法律奴隶说”则是迂回式地认为，虽然智能“换脸”技术并不具备正常人类的心性，但其可能存在着“非正常人类”的心性，即该技术类似于低等奴隶，从而承认其权利能力的存在。
智能“换脸”技术的法律性质应采取“工具说”，原因有二。其一，从技术逻辑上看，智能“换脸”技术从使用的开始到结束这一过程，完全遵循特定的路径：技术使用者输入换脸者与被换脸者——技术启动并换脸——使用完成并得出换脸图片或视频。在此路径下，智能“换脸”技术完全是一种高智能工具的角色，并不存在是否应该赋予其权利能力的疑惑。其二，从研究目的来看，人们所担心的，或者说探讨该技术的目的，并不是其是否可能具有权利能力，而是在“技术启动”这一环节的高仿真性与真实性。由于该技术的双算法机制，智能“换脸”技术能够快速、逼真地形成换脸图片或换脸视频，由此可能导致的侵权风险或者加大法律规制的难度等问题，这才是本题目研究之核心，也是社会普罗大众的主要关切，如：分析与评价该智能工具滥用的危险性、采取规制该工具的法律制度研究、工具使用者的权利义务问题……这些核心研究方向都是在承认其“工具说”法律地位后顺延而出的。而“法律奴隶说”虽然也解决了法律责任主体的问题，但基于该学说的问题分析应该是：如何合理关切智能“换脸”技术这一权利主体、赋予其权利能力的原因与正当性等。这类问题暂不具备相当的社会威胁性与研究必要性，故无论是从智能“换脸”技术的技术逻辑，还是研究该领域的核心目的来看，持“工具说”应该是一个最优解。
二、智能“换脸”技术的侵权风险
一项技术所带来的风险是多样化的，例如伦理风险、异化风险、侵权风险，或更为广泛的其他社会风险。智能“换脸”技术作为一项高新科技工具，其不恰当的使用很有可能侵犯公民的权利。权利和义务是法学的核心概念，法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的［2］。而21世纪是权利本位时代，权利的地位更为突出。作为诸多风险中的重要部分，本文将独立分析智能“换脸”技术带来的诸多侵权风险，以论证该技术潜在的危害性与规制必要性。
（一）对人格权的侵权风险
智能“换脸”技术的兴起极有可能大举侵犯公民的各种人格权并违反诸多法律规范，包括但不限于以下具体人格权利：首先是肖像权。智能“换脸”技术的直接应用结果其实就是“换脸”，而这极有可能侵犯被换脸者的肖像权。在《民法典�Wingdings^B@人格权编》中，肖像权被规定在了第四章，明确性禁止条文为1019条：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。”其中的“信息技术手段伪造”即指智能“换脸”技术，故该条款是最为明确的禁止性规范。就拿典型的“杨幂换脸朱茵”事件①来看，视频创作者未经肖像权人朱茵的同意，便使用智能“换脸”技术伪造式地侵害了其肖像权，完全违反上述规范。同时在接下来的第1020条即肖像权的合理使用条款中，也未对该情形作出规定。即针对智能“换脸”技术的应用，特别是智能“换脸”视频的制作而言，首当其冲的便是公民的肖像权，除非双方事先达成“换脸”的合同许可。
其次是名誉权。在国外换脸视频制作网站“红迪网”上，众多好莱坞女星的虚假“换脸”视频②被广泛传播并引发道德热议。从我国关于人格权保护的法律规范上看，此类“换脸”行为已侵犯众女星民事权利之名誉权。关于名誉权的保护，《民法典�Wingdings^B@人格权编》第五章的第1024至第1030条予以了明确规定。其中第1027条为：“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，包含侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。”换脸视频的制作者以虚假的色情视频为要素，捏造众多女星为视频主角，在名誉上是一种强烈的捏造事实型诽谤，系典型的侵害名誉权行为。抛开上述案例而言，换脸视频的制作者常常基于调侃、戏谑与恶搞目的制作视频，以此博大众一乐，故视频内容往往以“抹黑式换脸”为主，而并非系正面化的赞美。基于此创作立场，被换脸人往往遭到名誉与道德上的侵害。更加严重的后果可能是违反善良风俗原则：“如此施为，带来的不仅仅是名誉损失，还有可能是极度的心理伤害和人格贬损，严重违反善良风俗！”［3］在此不加赘述。
最后，站在未来的角度审视，该技术还可能侵犯公民的隐私权与个人信息权益。早在2018年，公安部和支付宝就已经合作推出“刷脸身份证”，并在衢州、杭州、福州三个城市进行试点实行［4］。可以预见的是，未来的公民身份验证方式将为“刷脸模式”，即所有的公民信息被存储在云端系统之中，通过扫描面部特征从而使用居民身份证。公民的脸部即将取代实体性身份证件，成为开启个人信息数据库的钥匙。只要侵权人通过智能“换脸”技术置换脸部，就相当于获取了这把钥匙，从而轻而易举地进入数据库中并盗取公民的个人信息，进而侵犯《民法典�Wingdings^B@人格权编》第六章中规定的隐私权和个人信息等权益。
（二）对财产权的侵权风险
智能“换脸”技术的滥用极有可能侵犯公民财产权，而首当其冲的便是财产权中的债权。目前有关部门正着力推进“智能”换脸的广泛应用，工业和信息化部在《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划（2018—2020年）》中指出：到2020年，复杂动态场景下人脸识别有效检出率超过97%，正确识别率超过90%，支持不同地域人脸特征识别［5］。同时有经济学者指出，随着该技术在社会的普及，社会影响对用户的人脸识别支付使用意愿有直接正向的影响［6］，从而提高了公民对该技术应用的接受度。可见，无论是基于行政化的推动，抑或消费者的主观使用意愿，人脸识别将成为未来主要的支付方式之一。在此背景下，智能“换脸”技术的侵权路径大致为：首先，通过智能“换脸”技术，侵权人可以模拟出债权人或数字货币所有权人的面部图像，从而使脸部识别机器陷入辨别错误，误认其为货币所有者本人。其次，在身份被盗用后，基于数字货币这一模式，盗用者可随意从线上进行数字货币的支付与流转。此外，网络货币的虚拟性也恰好增强了侵权行为的隐蔽性，被侵权者通常系在查看账户余额后才发现侵权行为，可察觉时往往已是数天以后。
智能“换脸”技术对物权的侵权风险也是显而易见的。该技术在古代背景下的交易风险几乎为零，不单是因为古代使用的是物质货币而非数字货币，更重要的是：古代的商品交易几乎都是即时交易。科学家们哪怕使用了智能“换脸”技术，其必须即时地支付物质货币进行结算。但如今的法律交易存在多种形式，即时交易不过是其中最简单的一种［7］。在异时异地型交易中，债、物呈现极度分离的状态，如购买者在A地车行支付费用后，原本需前往B地车库进行取车，而换脸者此时却先于购买者到达B地车库，并通过换脸盗用身份从而顺利取车——基于“支付”和“取货”分离的交易模式，智能“换脸”技术带来的物权丧失风险大大增加。当然在即时交易模式下，换脸者通过智能“换脸”技术也可进行虚假支付，从而盗取物权（如超市购物时的虚假刷脸支付）。总而言之，不正当的智能“换脸”技术之使用，在即时交易或异时异地交易的形式中，都存在着不容小觑的物权侵权风险。
三、国外法治经验的总结与对中国的启示
（一）美国的法治经验：刑事规制为主、多种方式为辅
作为智能“换脸”的母技术——深度伪造技术——之创始国，美国早已警觉。联邦参议院与各州议会均已提出众多规制该技术的详细法案，法学界对此也讨论颇多。联邦层面上，最早的完整性规制法案系于2018年12月由参议员Ben Sasse提出的《2018年恶意伪造禁令法案》［8］（Malicious Deep Fake ProhibitionAct of 2018，以下简称《禁令法案》）。虽然该法案目前因过于偏激而被暂时搁置，但其中的法律规制方法仍可圈可点：一，双主体的规制。其规制的法律主体为“制作换脸视频的侵权者”与“明知为深度伪造内容仍继续故意传播的平台”（如Twitter等）；二，严重的刑事法律责任。该法案规定，违反相关规范需承担罚款和为期两年的监禁；如果严重煽动暴力、扰乱政府或选举，刑期将长达10年。第二份讨论的联邦法案为议员Yvette D. Clarke于2019年6月12日提出的《深度伪造责任法案》［9］（Deep Fakes Accountability Act，以下简称《责任法案》）。与上述的《禁令法案》不同，《责任法案》尽管也规定了较为明确的刑事责任惩罚，但其规定的最高监禁刑仅为5年，刑罚程度明显低于前者。更为关键之处在于：其规定恶意的视频发布者必须在换脸视频上标示换脸者的水印，即明确了技术使用者负有告知明示的署名义务。第三份较为有影响力的联邦法案则是《2018—2020财政年度情报授权法案》［10］（DamonPaul Nelson and Matthew Young Pollard IntelligenceAuthorization Act for Fiscal Years 2018，2019，and2020，以下简称《情报授权法案》）。作为目前最新的联邦法案，《情报授权法案》中的规制思路似乎与上文所提及的两份法案都有所区别。该法案的707节规定：“政府相关机构应开展深度伪造鉴别技术竞赛，并要求国家情报总监通过情报高级研究计划局局长实施一项有竞争力的奖励计划，以此刺激技术的研究、开发或商业化。官方可向奖励竞赛的一名或多名优胜者颁发高达500万美元的奖金。”这一正向化的规制规定，恰恰弥补了上述其他法案“重刑事惩罚”之不足。
在州的立法层面上，自2014年起，弗吉尼亚州就颁布《非同意色情法》（Nonconsensualpornography law）以禁止传播裸体图像或通过视频进行强迫、骚扰或恐吓他人。而2019年通过的修正案纳入了深度伪造的内容，澄清上述法律中的图像、视频包括“虚假创建的视频与静态的图像”，即通过对法律概念的扩大解释从而延展了惩罚范围。法律责任方面，该修正案规定：“违反该规范属于1级轻罪（Class A Misdemeanor），最高可判12个月监禁和给予2500美元的罚款，这也是美国首个包含深度伪造规制内容的生效法律。” ［11］除此之外，德克萨斯州、纽约州等也正在加快起草有关法案，以规制愈加猖獗的“换脸”侵权现象。
学界方面，值得注意的有两个呼声：一，修改联邦的《通讯规范法》。该法第230条针对信息网络平台设立了“安全港”原则，它规定平台无需对用户的“深度伪造”行为承担侵权责任，即赋予其特殊的豁免权。部分学者认为，平台必须承担一定的法律责任，并且可以通过修改庇护平台的“避风港”原则来实现，这是对现行法律作出修正的一种规制方式。当然就归责主体而言，其与《禁令法案》提倡的“双主体规制”论有异曲同工之妙。二，关于侵权法的规制方面，美国法学界有不少学者对该方向的规制设想表示否定。首先，在理论方面，由于造假视频所采用的源图片往往来自网络的人脸或者身体，这使得以“闯入私人场所或者侵犯原告的私人隐居”为判断标准的隐私权很难被适用于对“深度伪造”行为的救济［12］。其次，在司法实践方面，民众们在侵权法领域内或许会通过版权、形象权（Right ofPublicity）等进行救济，但在诉讼中法院常常会以保护宪法第一修正案规定的言论自由权为由，驳回有关新闻报道中的形象宣传的权利诉求［12］，诉讼理由审查的高门槛对侵权法的救济路径无疑是雪上加霜。基于此，美国联邦、州方面的诸多法案皆倾向于刑事责任的规制方式，这也大致符合民事侵权救济无力的美国司法现状。
（二）欧洲等国的法治经验：现存法规与“软法”规制
对于欧洲等国而言，因暂未出现如美国般的恶性“换脸”视频的广泛传播，故欧洲政界尚未出现法案性的高度探讨，当下学界的讨论也系寥寥数笔。但一些学者的规制观点仍颇具价值：首先，利用现有的法律规范解决问题。有学者指出，虽然智能“换脸”技术属于一种高新技术，但其实利用目前现有的法律规范，也可以很好地解决部分问题。例如在欧洲，一个可能的起点是欧盟的通用数据保护条例（GDPR），从表面上看，它包含了一些似乎与深度伪造相关的条款，例如对个人信息处理的限制或“被遗忘的权利”［13］③。通过行使被遗忘权，即使网络平台搜集信息具有法律基础，公民仍可以“信息丧失目的性”之理由删除个人信息。或者可以通过补充规范或修正案的方式，把深度伪造纳入规范主体之内。也许无须进行新法的塑造，而是通过现有的法律框架来解释、容纳，将智能“换脸”技术作为其规制对象，这与美国的“创设法案化”的规制想法是截然不同的方向。
其次，欧洲学者的另一特别视角为“软法”的创设。此处所称“软法”是指非以国家强制力为保障的法律规范，主要包括行业实践规范或由ISO或IEEE等机构发布的一系列标准。这些标准并非由正式的行政机构或者立法机关制定，甚至可能很难通过诉讼方式进而获得法律责任的落实。但此类规范的强有力之处在于：当下的侵权行为和被侵权行为，或者说智能“换脸”技术的应用之地——便是在于平台。而由平台本身或者平台联盟（如IEEE等）制定的行为规范无疑极具法律实践性。有学者指出，可以通过在平台设置服务条款（TOS）协议，来规定“换脸”视频发布者的平台发布义务，从而限制智能“换脸”视频的侵权风险。“虽然很少有社交媒体公司制定关于深度伪造的政策，但它们应该合作，防止自己的平台被武器化以获取虚假信息，从而主动实施透明、共享的政策，阻止和清除深度伪造（的危害）。”［14］“软法”的制度设想虽然与美国方面的一些规制方式相似，即均围绕着平台这一主体进行规制设想，但其出发点不在于通过法律创设的手段增设平台义务，而是通过鼓励、支持平台自己设置平台规范来规制“换脸”技术。本质上，“软法”规制论的价值观与规制基础，是平台自身对智能“换脸”技术的察觉与警惕，否则纯粹基于私权的规制方式将难以启动，更无从谈论实践效果了。
四、智能“换脸”技术的创新法律规制
法治是一国特有土壤所酝酿的制度与产物，是极具地域性的人文社会科学。因此关于智能“换脸”技术的规制方式，本文将以“有利于社会主义法治建设”为出发点，以“国外可借鉴的法治经验”为辅，提出一套逻辑自洽、科学创新的完整的法律规制体系。
（一）树立风险社会的法律规制价值观
面对目前智能“换脸”技术初显端倪的巨大风险，社会公众存在一定程度的恐慌，而这种恐慌通过媒体的渲染后无疑又放大增强了数倍。其实自工业时代以来，人类已经且正在经历无数的已知、未知的风险，如环境风险、资源枯竭风险、生存风险等。随着社会的发展，风险种类与系数的增加是大势所趋。因此在当前的风险社会中，面对新兴技术带来的侵权风险，我们必须树立关于该技术的规制价值观，从而更好地利用智能“换脸”技术造福人类。
关于风险社会的法律规制价值观，要义有三。其一，确立“技术中立”的法律观念。技术并无明确的法律主体地位与法律人格，其只是人类创造出来的用以增加社会生产力的“工具”。对于智能“换脸”技术而言，我们必须明确：技术并不具有原始的善恶，技术的诞生也并不存在善意的胎记抑或恶意的烙印。因此法律规制的方式并不以消灭技术为核心，而应明白技术的天然中立性。必须知晓，技术所带来的种种风险，绝大多数在于技术的使用主体——人类，绝不允许法治者、社会公民带有消灭技术的思维。如果因为一项技术或工具可能带来巨大的风险，而对此进行废弃、埋没，社会将无法前行。因此在风险社会中必须明确技术之中立性，从而防止规制者对技术进行禁用并造成科技社会的倒退。
其二，塑造“规制”的价值内涵。“规制”的常规方式是限制、限缩、控制。但“规制”的终极意义，是要通过“规制”来推动社会的生产力发展，实现社会进步与升级。因此必须明确，在风险盛行的社会中，“规制”并不意味着一味地进行限制与压缩风险，要适度的学会利用风险。“利用”作为一种正向化的规制方式，系通过鼓励、促进技术等手段，达到减低技术风险的目标。必须塑造“规制”的价值内涵，即以正向化与反向化的双重规制方式取长补短，相互搭配，才能推动风险社会的发展。
其三，明确风险社会的风险分配机制。诚如上文所言，人类社会早已步入风险社会阶段，解决风险问题不仅须明确风险的出现原因，更需要知晓解决风险的方法即“如何解决风险”；若研究“如何解决风险”，则必须解答关于责任主体的问题，即“谁来承担风险”。作为风险社会的共同成员，同时基于网络时代的密切联系，每个公民都应当是风险承担者，即“法律责任共同体”。简而言之，风险社会的风险分配就是：每一个社会公民、每一个社会环节都有可能面临风险，社会主体皆不存在独善其身的可能性。只有明确该风险分配机制，才能使整个社会承受各种大大小小的风险，而不至于面临风险巨浪时，所造成的危机集中压垮社会的某一群体或重要一环，从而导致多米诺骨牌般的社会架构的崩塌。
（二）架构“源头—过程—结果”的多方位规制制度
法律规制风险的主要方式之一是限制、控制风险的产生与蔓延。随着时间的推移，事物会经历产生、发展、后果这三个阶段。目前我国的法律规制往往具有滞后性与单一性，并不能很好地从事前或者综合运用多个部门法进行规制。因此基于风险的发展逻辑，笔者在此提出新型多方位规制制度，即在“源头—过程—结果”三个阶段通过对应的规制方式对风险进行限缩、控制。
源头上，规定智能“换脸”技术使用者的披露和标识义务。智能“换脸”技术的法律主体为技术使用者，在其上传换脸视频时，我们很难在短时间内对其进行价值与技术方面的判断，但这并不意味着法律制度不能完成“源头遏制”的目标。立法者可以通过平台服务协议添加披露与标识义务，如规定技术使用者需在视频显眼处加注水印，而加注水印的视频不仅能够向公众明示其为智能“换脸”作品，并且在之后的内容审查中如果发现视频内容不符合要求，有关机构或机关能够快速地对视频制作者进行法律责任的倒追，从而准确打击违法行为，同时也有助于提高司法效率。在实证法上，该项规制制度可以设立在技术使用者与传播平台的合同（服务协议）上，以《民法典�Wingdings^B@合同编》的法律条文作为请求权规范基础；同时也可以在《民法典�Wingdings^B@侵权责任编》的具体法律规范中规定技术使用者的标识披露义务，从而通过侵权法律规范进行解决。
五、 结论
作为数据时代背景下的全新技术，智能“换脸”的研究必须先明确其定义：一种有别于人工智能的辅助型工具，作用是帮助人类更好地进行社会活动。同时，明确智能“换脸”技术可能引发的侵权风险，包括对人格权、财产权与知识产权的侵权风险。基于上述风险，同时借鉴欧美各国对于该技术的规制经验，从而得出适合我国法治土壤的创新规制体系：需先树立风险社会的法律规制价值观，在此价值观的指导下，一是实施 “源头—过程—结果”的多方位规制制度，以抑制风险的产生和传播；二是施行“拥抱风险”的正向规制制度，以鼓励市场弱化风险、接受风险，最后利用该风险促进自身发展。
参考文献：
［1］王禄生.论“深度伪造”智能技术的一体化规制［J］.东方法学，2019（6）：58-68.
［2］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，2018:128.
［3］刘云生.AI“换脸”诱发侵权风险［N］. 深圳特区报，2019-11-26（B07）.
江凯帆
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