分类：论文范文 发表时间：2021-03-23 09:47
摘要：反悔机制确立的前提是被追诉人具有行使反悔权的正当性，其一般包含反悔权的赋予、反悔权的运行建构以及反悔后的程序回转和结果规制。然而该机制在认罪认罚从宽制度中的缺失，导致司法实践中存在被追诉人滥用反悔权，检察机关不履行协议，认罪供述及相关证据被不当使用，检察机关的报复性控诉和抗诉等诸多风险。为了应对上述风险，应当从反悔权的有限行使、有罪供述采用的原则性禁止以及不利评价和抗诉的理性规制三个方面进行制度完善。
关键词：认罪认罚；反悔权；反悔机制；风险
一、问题的提出
2016年11月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），授权18个地区开展认罪认罚从宽制度的试点试验。经过两年试点运行，2018年10月26日新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）结合之前《试点办法》已有的规则，将试点地区普遍成熟、值得全国推广的工作经验细化并上升为法律。作为适用认罪认罚从宽的原则性条款，《刑诉法》第15条规定犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从宽处理。其中“自愿如实供述”“愿意接受”可以称为被追诉人认罪认罚的自愿性要件，被认为是认罪认罚从宽制度的“核心要义”“核心要件”“基石”。[1]一旦被追诉人缺乏认罪认罚的自愿性，失去正当性基础的制度大厦就会轰然倒塌。[2]为了保障被追诉人自愿认罪认罚，赋予其诉讼权利、制度适用及后果的知悉权以及律师帮助权，似乎仍不能一针见血，切中要义。笔者认为关键在于被追诉人反悔机制的确立①。所谓反悔机制一般应当包含三个方面：第一，反悔权的赋予。法律应明确规定被追诉人享有认罪认罚后反悔的权利，前提是反悔权应具有正当性基础，倘若权利的行使缺乏正当性，即使其披上了法律的“外衣”也是无水之源无根之木，无法维持其生命力。第二，反悔权的运行建构。即法律应明确反悔权行使的主体、对象、阶段、方式以及限度等，这些都是程序性权利得以在刑事诉讼中运行的基本要素。第三，反悔后的程序回转及后果规制。认罪认罚从宽制度作为多元程序的“平台”使得不同案件能够根据其具体情况实现繁简分流，而适用简易程序和速裁程序的条件之一便是被追诉人承认指控的犯罪事实，如果被追诉人认罪认罚后反悔，不可避免的就面临程序回转的问题。此外，对于先前被追诉人认罪认罚后所做的有罪供述及其他证据该如何处理以及被追诉人由于其反悔行为难免影响制度目的的实现，是否应当被给予不利评价，这些都是反悔的后果规制应当解决的问题。
二、反悔权的内涵厘清与正当性基础的证成
（一）反悔权的内涵厘清
反悔从字面含义上理解是指对以前允诺的事后悔而不承认，[3]在《法律文书大词典》中则被定义为“不承认自己以前的允诺”，[4]这两种解释基本上大同小异，核心在于“以前允诺的事”。由《刑诉法》第174条，可知被追诉人所做之承诺一般以书面即具结书为载体②，具结书的内容则至少包括被追诉人承认和同意检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议以及本案适用的程序。据此，具结书在事实层面形成了控辩双方围绕罪刑问题的要约与承诺范式。[5]因此有学者提出反悔是指被追诉人如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议并签署具结书之后，因认罪不自愿、不知情或发现新证据等事由，推翻此前认罪认罚供述的司法现象。[1]但因对于“不承认”或者“推翻”的方式存在不同理解，于是反悔权有狭义和广义之分。持狭义反悔权观点的学者认为反悔权主要指被追诉人反悔并撤回已签署的认罪认罚具结书的权利。[6]其认为反悔权的行使方式仅为撤回具结书一种，因此反悔权也可被称为撤回权。持广义反悔权观点的学者认为反悔权除上述撤回具结书或者认罪供述的形式外，还应该包括反悔后提出上诉的形式，甚至是判决生效后的申诉。[7]笔者持后者的观点，反悔权不仅包括撤回具结书，还应该包括法定的上诉权和申诉权。对于有学者主张的上诉权早已为法律所明确，是已有的救济方式，而反悔权作为一种新的救济形式仅包括撤回权的理由，笔者不敢苟同，其似乎并没有认识到反悔与上诉的关系，通过对反悔内涵的解释，反悔是对已经允诺的事务的不承认，具体到认罪认罚从宽制度则是被追诉人基于特定的事由对已经具结的内容，即承认的被指控的犯罪事实、量刑建议以及程序选择等予以推翻，而由于被追诉人所处的诉讼阶段不同，其所采取的救济形式也会有所区别。具言之，在法院作出一审判决后，被追诉人由于可以通过法定的上诉程序对已经承诺的事项提出异议并且请求审查，因此不需要另行申请撤回具结书来达到反悔的目的。质言之，上诉和撤回程序以及申诉均属于反悔权行使的具体形式或者自愿性救济方式。
由此，反悔权似乎可以被理解为：在认罪认罚从宽程序中，被追诉人承认指控的犯罪事实，同意量刑建议和程序适用，并在见证下与检察机关具结成书后，基于特定事由通过撤回具结书、提起上诉或者申诉的方式推翻承诺事项的权利。
（二）应然支撑：被追诉人反悔权行使的正当性基础
1.被追诉人的程序选择权
刑事程序选择权是指在刑事诉讼中，被追诉人选择相关程序和与程序推进相关事项的权利。[8]而反悔权则是程序选择权的应有之义，即被追诉人有选择参加某一程序的权利，也有退出该程序的权利。程序选择权的正当性基础可以从程序主体性原则、控辩平等武装理论以及权利的可处分性三方面来理解。
2.认罪认罚具结书的性质辨析——从传统契约到“刑事协议”
基于契约理论，控辩双方通过合意程序所达成的协议，作为双方平等协商、沟通的产物，在一定意义上相当于民事实体法上的合同。合同当事人受到协议内容的约束，并且在法律范围内享有撤销合同的权利，例如美国法院将辩诉交易达成的协议视为契约，该协议受合同法约束。巡回法院也常利用合同法规则来审查辩诉交易，确定当事人是否应受协议约束。[1]有学者认为，控辩双方签订的具结书应视为“契约”，任何一方在未达到其合理的预期利益时，就可以“重大误解”等理由主张撤销“契约”。[4]这种解释虽然可以最大限度地保障被追诉人在控辩协商中的权利，防止控方不当限制甚至剥夺被追诉人寻求救济的机会，但是其过于依赖美国辩诉交易中运用的契约理论分析模式也受到了越来越多学者的批判。我国的认罪认罚从宽制度显然与美国的辩诉交易存在巨大的差异，政治体制、法律传统以及司法观念上的迥异都使得这一“舶来品”理论在能否合理的解释我国认罪认罚从宽制度下“控辩协商”以及具结书的性质这一问题上面临挑战。首先，我国检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导地位及其影响力不仅涵盖控辩合意的开启、达成，同样也涉及合意的破碎即具结书的撤回。在这种听取意见式的“协商”程序中，被追诉人及其辩护人的程序参与权很大程度上被形式化，全过程的被动性自然也会波及控辩双方基于特定原因撤销具结书的情形，而检察机关这一过程中扮演更为积极的角色，从而使被追诉人的期待利益名存实亡。其次，我国尚未建立司法系统内的诚信制度。契约得以订立的关键在于双方都确信对方会信守诺言、忠实履行协议义务。这种信任来源于契约拥有严格的法律审查与充分的救济机制。但这种保障机制在认罪认罚制度中尚不完善。此外，检察机关为了追求事实真相而抛弃诚信约束的现象，在刑事诉讼中并不陌生。[1]再次，由于我国的证据开示制度尚处于探索阶段并没有得到确立，被追诉人无法阅卷，律师帮助受到诸多限制，与检察机关相比，被追诉人信息获取量严重不足，在谈判中处于劣势。[10]严重的信息不对称使得被追诉人不可能以完全明知的状态与控方达成协议。更为关键的是，实践中司法实务部门更倾向于视具结书为被追诉人认罪、认罚的一种保证、证明乃至有罪证据，签署具结书不过是认罪认罚程序中的一个手续性环节。[5]控辩之间并不存在严格意义上的“协商”，更不存在围绕罪名与刑罚所展开的“讨价还价”“罪刑谈判”等“议价”行为。质言之，被追诉人自愿认罪认罚在很大程度上并非控辩双方协商的结果，认罪认罚具结书更非辩诉交易或认罪协商意义上的“认罪契约”。
三、反悔机制缺失下的风险
通过上述分析，被追诉人在认罪认罚中行使反悔权理论上是具有正当性的。其实从试点之初实践中就存在被追诉人认罪认罚后反悔的情形，但各地区对此做法不一，甚至有的还不同程度地突破了《试点办法》的规定。[16]但是这似乎并未引起立法和司法部门的重视，试点后新修订的《刑诉法》既没有对被追诉人享有反悔权做出明确的规定，也没有设计专门的反悔程序和后果规则。而且后来陆续发布的《指导意见》和《检察规则》也仅是对被追诉人反悔后的程序回转稍有提及。智识供给的不足，加之反悔机制的缺失导致实践中存在被追诉人滥用反悔权、检察机关不履行协议、认罪供述及相关证据被不当使用、检察机关的报复性控诉和抗诉等诸多风险，影响制度功能和价值的实现。因此有必要对这些风险给予足够的关照。
（一）被追诉人可能会滥用反悔权
从《指导意见》的规定来看，被追诉人可以在与检察机关具结后反悔。一方面被追诉人行使反悔权的阶段没有任何限制，其从审查起诉到一审判决做出后的任何时候都可以反悔，另一方面被追诉人并不需要说明反悔的理由以及提供相应的线索材料。这就给被追诉人任意反悔留出了空间，被追诉人往往在法庭审理过程中，甚至是在一审判决作出后基于避免入监服刑、利用“上诉不加刑”谋求更大量刑优惠等投机性、策略性目的提起上诉。例如，在普安县人民法院审理的一起危险驾驶案中，在审查起诉阶段，因谭某某自愿认罪认罚，承办检察官结合全案，对其提出较轻的量刑建议，建议人民法院对其判处拘役一个月，罚金人民币2000元，并在值班律师的见证下签署认罪认罚具结书。但在开庭审理时，谭某某当庭反悔，他认为具结书虽为自己自愿签署，但自己所犯罪行不足以判处拘役刑罚，不接受检察机关的量刑建议，要求撤回具结书。[17]又如在巨野县人民法院审理的张某贩卖毒品一案中，张某自愿签署认罪认罚具结书，巨野县检察院根据其犯罪数额、犯罪情节及认罪认罚态度，提出判处其有期徒刑六个月，并处罚金的精准量刑建议，获得一审法院采纳。一审判决作出后，张某却突然反悔，提出上诉。[18]在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，认罪动机不纯。这种上诉一般没有正当理由，而二审法院则会进行全面审查，一旦发回重审必然引起程序的转换，导致节约司法资源、提高诉讼效率的制度目的落空①。[1]此外，由于被追诉人推翻之前的具结书，检察机关可能需要与被追诉人再次进行协商，重新调整量刑建议。甚至被追诉人否定被指控犯罪事实的，具结书失效并且案件不再适用认罪认罚从宽程序，侦检机关需重新进行调查取证，办案负担陡增，具结协议稳定性的丧失还会给检察机关带来对预期利益的不安全感。[5]尽管反悔权的行使在规范层面上不受约束，可以最大程度保障被追诉人权利，防范冤假错案的发生，但是其与以效率为导向的认罪认罚从宽制度存在价值冲突，而制度的运行又是一个多元价值的选择和权衡的过程，因此绝不能单纯基于权利保障而放纵被追诉人随意甚至故意反悔。
（二）检察机关不履行协议甚至撤销具结书
既然被追诉人存在滥用反悔权的可能，那么理论上同样也会有检察机关不履行协议的情况，甚至检察机关会主动撤销具结书，变更起诉。正如上文提及，控辩双方经过合意所签订的具结书，在很大程度上被视为认罪认罚承诺书，基本上不具有契约性，而且具结的过程是在职权主义之下单方的要约承诺过程，没有协商的空间，因而该具结书对于检察机关的约束力有限。皆因检察机关作为公权力机关，有维护司法权威和公信力的责任，所以主动违反协议甚至撤销协议的情况不会频繁发生。但是由于我国现行的法律规范并没有对检察机关撤销具结书以及不履行协议作出限制性规定或者设置后果条款，因此存在检察机关不履行具结协议承诺义务而引发协议破裂的风险。根据学者的观察，尽管《刑诉法》只规定了检察机关只在法院认为量刑建议明显不当，或者被追诉人对量刑建议提出异议的时可以被动调整量刑建议。但是司法实践中检察机关更具主动性，具体表现为：第一，提起公诉之后、开庭之前，检察官认为量刑畸轻或畸重，通知法院不再适用认罪认罚程序并变更起诉书。第二，一审过程中，检察官主动调整量刑建议或申请撤销具结书、变更起诉。例如，在天元区人民法院审理的黄某某、李某某盗窃案中，被告人黄某某如实供述自己的犯罪事实,在审查起诉阶段亦自愿认罪认罚并签署具结书。承办人依法适用认罪认罚程序,综合考虑被告人的社会危害性较小且认罪认罚,向法院提出了对被告人黄某某判处有期徒刑六个月至七个月,可以适用缓刑,并处罚金六千元至八千元的量刑建议。庭审期间,黄某某当庭宣称不缴纳罚金。公诉人当庭变更了对被告人黄某某可适用缓刑的量刑建议,最终黄某某被当庭宣判判处其有期徒刑六个月,并处罚金六千元。[19]究其原因有二：一是案件情况发生变化，比如出现新的事实或证据者或发现新的影响定罪量刑的法定情节。二是被追诉人在庭审中否认部分犯罪事实，比如质疑涉案财物的数额。[5]检察机关在出现上述事由，需要调整量刑建议甚至是撤销协议，不再适用认罪认罚从宽时，直接依职权向法院提出，显然损害了被追诉人作为诉讼主体的程序参与权，其期待利益因为检察机关缺乏必要程序和形式的任意性职权行为而荡然无存。
四、应对风险的完善路径
（一）反悔权的有限行使
对于被追诉人行使反悔权应否受到限制，有学者从充分保障被追诉人认罪认罚自愿性的角度出发，认为只有赋予其任意反悔权，尊重其获得公正审判的权利，才能守住认罪认罚从宽的制度底线。[25]但是笔者对此持怀疑态度，允许被追诉人无条件的反悔，可能会在实践中产生滥用的风险。而反悔权的滥用不仅损害程序的安定性，导致程序回转和反复，而且会加重办案机关的负担，浪费司法资源，致使多种制度目的和功能落空。此外，域外的普遍做法也是对被追诉人的反悔权进行合理的限制。例如在美国，法庭接受答辩前，被追诉人无理由撤回有罪答辩。在法庭接受答辩后量刑前，被追诉人也可撤回答辩，但其需要提出合理的理由。法庭作出量刑之后，被追诉人不得撤回有罪答辩，除非通过直接上诉或间接攻击才可被撤销。[26]在台湾，被追诉人在法官接受申请后10天内可以撤回认罪答辩，在此讯问及告知程序终结后，则不能撤销。[27]其实，实践中任何制度的运行都是多元价值博弈的过程，而反悔权的行使便是要在权利保障与诉讼效率之前求得平衡，而“如何在这两者之间寻求合理的平衡，确实是改革操作与制度设计的难点”。[16]对此，笔者认为可从两个方面把握：
（二）有罪供述采用的原则性禁止
对于被追诉人反悔后其之前所做的有罪供述究竟该如何处理，学界较为普遍的观点是被追诉人曾作出的有罪供述不具备证据能力，不得在后续诉讼过程中作为对被追诉人不利的证据，更不得作为定案的根据。一方面是为了消除被追诉人的心理顾虑，并使撤回具结书的权利实质化。另一方面也是为了防止检察机关的报复性指控和证据滥用。而实务界人士显然有着不同的理解，他们反对将有罪供述一律排除。虽然被追诉人反悔后具结书内容失效，但其认罪认罚时所做的供述并不意味着都已作废。这些有罪供述在适用非法证据排除规则将非法供述排除之后，其他的认罪认罚供述应予保留，由司法机关结合全案其他证据综合判断。[7]不难看出实务界更加重视证据的保留和利用，一方面是因为案件取证难度大，高度依赖口供，尤其是贪污贿赂犯罪，一旦证据被排除，惩罚犯罪的目的将难以得到保证。另一方面，受传统的实质诉讼真实观的影响，我国刑事诉讼注重通过一切方法发现案件的事实真相，证据真实性的重要程度要远远高于证据的合法性。对此，笔者的观点是被追诉人曾经做出的有罪供述原则上应当禁止采用，因为该有罪供述是被追诉人自愿认罪认罚，并与检察机关达成合意签署具结书之后才具有了其作为证据使用的正当性，即以认罪换取量刑减让。一旦被追诉人反悔，具结书也就失去了效力，其本身也就丧失了基于认罪认罚而得到的优惠待遇，因此作为“对价”的有罪供述也不得在以后的程序中作为对被追诉人不利的诉讼该证据使用。但是我们应当注意到让司法机关在被追诉人撤回认罪认罚后完全脱离此前供述过于严苛，而且重新启动侦查程序并不太现实。因此有罪供述在例外情形下可以予以采纳，即根据被追诉人的有罪供述提取到了隐蔽性强的证据，且有罪供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并且排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以采纳该有罪供述，从而在查明案件事实、提高诉讼效率与被追诉人权益保障之间的取得平衡。
参考文献：
[1] 马明亮，张宏宇.认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2018，（4）：93-101；刘华敏，施红，高苏山.论认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔权行使机制的构建[J].上海法学研究，2019，（20）：58-63；吴宏耀.论认罪认罚从宽制度[J].人民检察，2017，（5）：5-11.
[2] 李佳臻.中美认罪协商制度之比较[J].政法学刊，2020，（1）：89-96.
[3] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第5版）[Z].北京：商务印书馆，2005.
张瑞斌
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