分类：论文范文 发表时间：2021-03-23 09:50
摘要：随着法治政府建设的推进，依法治国理念的进一步贯彻，行政规范性文件随着新《行政诉讼法》的颁布被纳入司法审查的范围，新法实施后，实务运用中出现了诸多问题，为了更好地指导行政规范性文件的审查，最高院发布了9起附带审查典型案例，意图通过对典型案例的剖析，延伸出行政规范性文件附带审查的模仿范式。但是典型案例中依然存在着标准不明、说理不清、程序审查模糊等问题，对典型案例中存在的问题进行研究，能够明确当前的审查趋势和实务界的审查态度，为进一步完善《行政诉讼法》第53条提供基础。
关键词：行政规范性文件；附带审查制度；典型案例；探讨
行政规范性文件附带审查制度推行后，相关案件层出不穷，截至2019年12月，在中国司法案例列表网上以“规范性文件违法”为关键词能搜索到行政裁判文书四千余件①，说明当前规范性文件“任性”情况比较常见，对规范性文件的审查是司法监督需要重点关注的领域。但是由于相关配套制度不够完善，审查标准不够明确，法院面对这一新规仍处于适应阶段，实务运用中还存在着不知如何说理、后续举措断层、审查标准不明甚至规避审查的情况，此时最高院推出的指导性案例显得尤为重要，在指导基层法院办案中起到引导作用。
一、典型案例的指导作用
最高法针对《行政诉讼法》第53条的运用公布了9个典型案例，案例涉及社会治安、城市管理、医疗保障、食品安全、城市物业等多个方面，从审查对象、审查程序以及审查后续处理等多方面进行梳理：
从9个典型案例①裁判文书中可以看出法院对行政规范性文件的审查态度：
（一）审查启动条件界定：行政规范性文件只能作为诉讼请求
《行政诉讼法》第53条作为行政复议法行政规范性文件审查的延伸，实现了复议法和行政诉讼法的衔接，但是并不代表着行政规范性文件属于行政诉讼的受案范围，具有独立的可诉性。无论是1989年还是2014年的《行政诉讼法》都明确规定法院不受理“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，将抽象性行政行为排除在外。普遍认为，行政立法以外的具有普遍性规则最典型的法律特征是其“行政性”和“规范性”，在德国和日本的行政法上称之为“行政规则”，[1]在我国规范性文件可以有最广义的理解，“为人们的行为提供标准、指明方向，以一定的社会主题的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体。”[2]其中既包括规范性法律文件，又包括其他规范性文件。或者是行政机关依照宪法和法律的规定，或是根据国家最高权力机关授权制定行政法律规范的行为。[3]依照《行政诉讼法》第53条的规定，可以理解为行政诉讼法中的规范性文件实际是“行政规范性文件”，并不是广义上的规范性法律文件。规范性文件属于行政立法外的其他抽象行政行为，这种抽象行政行为的主体极为广泛，起着执行法律、法规和规章的作用，对行政相对人的权利影响很大，是实施具体行政行为的依据，经法院审查合法的规范性文件还可以作为审判的依据。[4]行政规范性文件作为抽象性行政行为的性质决定了行政规范性文件审查不能作为一个诉讼案件提出，[5]只能作为一个附带的诉讼请求。附带性审查一方面源于行政与司法的分权，分权模式决定了行政机关的专业性以及司法机关应给予的尊重，司法如果完全抛开其谦抑性，行政也就失去了其独立存在的空间；另一方面我国特有的“嵌入式”法院模式②也导致法院没有足够的能力和精力对抽象性行政行为进行审查。[6]典型案例中的成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案中③，由于法院认定告知行为没有对原告产生实质影响，不属于受案范围，因此相应的规范性文件附带审查也不属于审理范围。在没有具体行政行为为依托的情况下，对于行政规范性的监督主要依靠备案审查以及向相关部门提出审查建议的方式来解决。
（二）规范审查的流程：听取规范性文件制定机关的意见
让法院完全接受行政机关的解释是不可能的，这有违宪法所赋予他的司法权力，但是法院也不能以自己的解释代替行政机关对法律的解释。[7]考虑到行政机关在自己的领域所具有的专业性和成熟性是法院所不具备的，法院也很难通过短时间的学习、取证、审查对行政规范性文件的制定目的，出台背景、依据等有充分的了解，因此法院在审查时应该依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》）第147条①的规定充分听取行政机关的意见，一方面能够为法院作出正确的判断提供依据，另一方面也明确了行政与司法的独立性，减少行政机关的排斥心理，有助于后期规范性文件的完善。在孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案②中，法院为更好地了解该文件的制定目的、依据及出台背景等方面内容，向原环保部发函了解相关情况，在听取了诉讼双方的主张及规定制定机关的意见，掌握充分、全面的信息后，作出审慎的审查结论。这一做法类似于美国法院对于行政机关解释审查的合理性原则基准（reasonableness），[8]法院审查时按照合理性标准而不是正确性标准审查法律适用问题，听取行政机关的解释，只要这个决定合理，不是出于恣意和反复无常的裁量权滥用，法院就必须接受。尊重行政机关的解释，不但是保证行政管理的连续性与效率性的需要，也是法院实施自律表面过度介入行政领域的要求。
二、问题的延伸：典型案例中对规范性文件附带审查需要进一步思考的问题
最高人民法院行政审判庭庭长黄永维指出，期望通过典型案例的发布，对各级人民法院审理行政诉讼附带审查规范性文件案件提供参考，为各级人民法院提供可推广的审判经验，典型案例的积极作用值得肯定，但是由于行政规范文件附带审查制度本身尚不够完善，因此典型案例中仍然存在着值得进一步探讨的问题。
（一）审查的方式：全文审查还是条款审查
从判决文书看，在9个典型案例中只有大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚一案②中当事人明确提出要求审查《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》3.2项的合法性、在毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案③在法院的引导下当庭明确系认为《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》第3条第三款不合法，其他典型案例中当事人都只是提出要求审查的行政规范性文件，无具化审查条款④。《行政诉讼法》第53条规定，当事人在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查、《适用解释》第68条规定，请求一并审查规章以下规范性文件的，应当提供明确的文件名称或者审查对象，并没有限定审查对象是全文还是具体条款，属于法院可以裁量的范围。有一些地方做了更为详细的规定，如《上海自贸区审查规则》第9条第二款就规定了审查机构不受申请人审查范围的限制，可以对规范性文件进行全面审查。
（二）审查的内容：全面审查是否恰当
《适用解释》第148条列举了五种规范性文件不适用合法的情况，可以划分为对主体或权限的审查、对内容的审查、对制定程序的审查①。但是已经有学者指出第148条只是对不合法类型的抽象化，并不完全具备标准应有的实用性、严整性、本质性和充要性的四种基本特征，[9]而且与行政备案审查制度、立法备案审查制度相似，缺乏针对性。[10]简单来说，第148条没有为司法介入提供有效的参照坐标，在实务操作中可能会让法院陷入“全面审查”的误区，给法院带来压力，最终沦为形式审查。从九个典型案例来看，只有在上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案②的裁判文书中看到有“……制定主体、制定目的、制定过程符合规范，并无明显违法情形”，全面提到了对制定权限、制定主体、制定目的、制定程序等方面进行审查③，其他典型案例进行了侧重审查，例如苏华物业案审查了制定主体、文件内容和程序；徐云英案侧重审查规范性文件的权限④；大昌案侧重从文件制定目的进行了说理⑤；方才女案侧重审查规范性文件的内容⑥。由此可以可出，全面审查的做法在司法实务中境遇尴尬，虽然法院标榜自己按照《适用解释》的规定进行审查，但是很多时候都沦为裁判文书中的形式，即便苏华物业案提到了全面审查，也并没有说明是如何审查的，尤其是程序问题，在没有相应程序法规定的情况话，法院如何审查让人存疑。另外，全面审查模式也存在过度干预行政的嫌疑，有违司法谦抑原则。
三、解决构想：对行政规范性文件附带审查完善的几点建议
典型案例中出现的问题并非源于个别法院的裁判，而是由于我国行政法律体系本身不够完善，行政程序法也尚未出台，附带审查制度在适用的存在审查标准不清、审查广度和深度不明的问题，导致法院自身在审查中以及在与行政机关的衔接中存在诸多不畅。本文仅就典型案例中发现的一些问题提出一点完善构想。
（一）进一步完善审查标准
无论是行政诉讼法还是相关司法解释，都没有对规范性文件附带审查的标准作出明确的规定，导致法院审查时存在适用标准的争议。[11]从完善审查标准的角度来看，可以从实体和程序两方面进行审查分类，以实体审查为主，弱化程序审查。实体上的审查要包含对主体、权限的审查，学界的主流观点的是合法性审查标准，但是考虑到对合理性的审查也是行政诉讼法修改后的走向之一，对规范性文件中涉及公民权益减损的情况的审查时可以考虑“明显不当”的合理性审查标准，进行一定程度的合理性审查。在制定程序的审查上，迄今为止，国家还没有做出统一的规定，一些地方遵照法规、规章的制定程序出台规范性文件的制定程序，或者直接参照规章①。但是从总体上看，规范性文件的制定程序要随意的多，程序上主要还是以合法性为审查原则，审查一些基础情况，例如是否有未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的情况，考虑到现阶段由于相应程序法律规定的缺失，程序的审查确实存在难度，加之程序审查对规范性文件的附带审查意义并不大②，因此不建议法院对程序问题投入过多的精力。
（二）全文审查优于条款审查
从典型案例来看，法院对当事人的诉讼请求都进行的细化，尽量只就涉案条款进行审查，避免对整个行政规范性文件进行审查，如若当事人明确了条款内容，就直接进行条款审查，对该规范性文件的其他条款适用“不告不理”。从某一层面上看，法院的做法确实是明智的，细化审查能尽快解决行政争议，化解矛盾，从某种程度上达到案结事了的目的，能具有针对性地解决当事人的诉求③。正如学者所言，对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。[12]另外，细化审查能在案件中尽量节省司法资源，对行政规范性文件进行全面审查会耗费大量的司法资源，因此在对规范性文件进行附带审查时，法院一般会建议当事人明确涉案条款，对涉案条款进行单独审查。
但是此种做法从长远来看，并不能起到节约司法资源的初衷。解决争端固然是诉讼的目的，但是考虑到行政诉讼构造的特殊性，不仅有私人权益的主观诉讼功能，还有维护客观社会法秩序的客观诉讼功能。[12]考虑到行政诉讼的社会效果，法院不能只局限于眼前案件的审结。从法律规定层面来看，既然法律规定了对程序是否合法的审查，实质上就是对全面审查的默认，因为规范性文件的制定程序并非针对某一条款，而是针对整个文件。笔者建议，在实务操作中，如果进行全面审查，发现除涉案条款以外的其他条款不合法，也可以进行司法建议，避免同一规范性文件多次引发诉讼，从源头上避免不合法的规范性文件可能带来的行政行为失序。但是这一全面审查在实务操作中难度较大，法院一般不会主动进行，因此可以考虑如果当事人提出全面审查，法院就进行全面审查，不在庭审中要求进行细化。
四、结语
对行政规范性文件进行附带审查是行政诉讼的受案范围逐步扩大的体现，行政相对人的合法权益将受到更多的保护。对行政规范性文件进行司法审查是法治社会进步的体现，但是不能因此忽略了司法与行政的界限，监督行政机关的同时也要尊重行政机关，保证司法谦抑原则。考虑到相关配套规定并不完善，典型案例在解释条款和示范运用中的积极作用是值得肯定的。希望在以后的实务运用中，最高法能在行政规范性文件附带审查制度上发挥越来越重要的作用。
参考文献：
[1] 哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：591.
[2] 周旺生.北京大学法学百科全书（法理学·立法学·法律社会学）[M].北京：北京大学出版社，2010：1.
[3] 张尚鷟.现代实用行政法律词典[M].北京：北京出版社，1996：389.
[4] 刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究[M].北京：中国检查出版社，2005：6.
高 洁
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