分类：论文范文 发表时间：2021-03-22 10:37
摘要：监控类技术侦查的高技术性与强侵权性相伴相生，在不同程度上干预和侵犯了公民的个人信息权、通信自由和通信秘密权、言论自由权以及住宅权。由于立法粗疏，监控类技术侦查的权力强度与适用的程序繁简程度不成比例，程序规制力度不足，致使实践中出现适用条件模糊、“根据侦查犯罪需要”含义不明、审批程序不中立、非法监控类技术侦查证据排除难和缺乏专门的监督与救济制度等方面的法律适用难题。为此，应有针对性地进行完善。
关键词：监控类技术侦查；程序规制；实证研究；问题；完善路径
一、引言
监控类技术侦查包括记录监控、行踪监控、通信监控与场所监控四种类型，在收集证据、侦破案件、缉获犯罪嫌疑人的过程中体现出独特的技术优势，被视为打击犯罪的尖刀利器。同时，其兼具高技术性与强侵权性，从人权保障角度来看，为防止上述公民权利被过度干预，设置精细的适用程序进行规制，具有十分重要的意义。
现行法律及相关规定对监控类技术侦查的案件范围、适用时间与期限、适用种类与对象、审批和执行程序以及证据规则等方面作了初步的规定。但从整体上看，现有规定仍过于原则化，存在较大的细化空间，且授权有余而限权不足，导致程序规制力度不足。因此，本文尝试以2019年度的188份裁判文书为主要分析样本，结合其他实证类研究成果，以期较为全面地展现监控类技术侦查的实践现状，从而归纳总结实务中的迫切问题。
二、监控类技术侦查对公民权利的干预
在我国刑事追诉活动中，为有效遏制严重犯罪，保护公共利益，国家允许侦查权力在合法、必要的限度内干预公民基本权利。监控类技术侦查作为一项集高技术性、秘密性与强制性为一体的侦查措施，在不同程度上对公民的个人信息权、通信自由和通信秘密权、言论自由权和住宅权产生了干预。
（一）个人信息权
个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息①，包括自然人的姓名、身份证件号码、生物识别信息、医疗信息、住址、联系方式、行踪轨迹等。
记录监控与行踪监控的监控客体即为公民个人信息，在此过程中，侦查机关能轻易识别、定位相关内容而不被发觉。具体而言，适用记录监控时，专业人员可以对储存于不同数据源中的信息进行高效的调取、识别与监控，如利用cookie技术收集到消费记录，[1]又如通话记录、银行账户交易明细等。而适用行踪监控时，则可以利用技术手段，全面获取犯罪嫌疑人的GPS轨迹、手机轨迹、IP轨迹等轨迹信息，其快速性、精准性是传统人力跟踪等方式难以企及的。
从干预的程度看，在现代信息社会，公民个人活动全程“留痕”，如通讯、消费、出行、住宿、医疗等记录信息，以及出行地址、停留时间、往返次数、往返路线等行踪信息。对上述信息进行整合、分析后，不仅可以监控正在进行的行为活动，还可以追溯过往，甚至对思维意图进行预判，[2]从而对公民个人信息权造成“全流程”的干预。以监控手机基站信息为例，其在美国被视为侵犯公民的“合理隐私期待”的搜查，在2018年Carpenter v. United States案中，美国联邦最高法院认为，比起GPS监控，政府收集了Carpenter长达127天的手机基站位置记录，据此可以推断出其他详细的活动记录，恐涉及更大的隐私问题，因而该项权利应受到宪法第四修正案的保护，即必须事先以合理根据（probable cause）申请法院的搜查令。
（二） 通信自由和通信秘密权、言论自由权
通信自由和通信秘密权是宪法赋予公民按照自己的意愿，借助各类通信介质，自由地表达其意愿、传达信息，进行社会交往，国家机关、任何组织或个人不得非法获悉其通信内容的权利，旨在保护公民通信活动中的表达自由与通信内容不被他人知晓。[3]
而侦查机关进行通信监控时，可借助网络嗅探器、密码破译等技术①，[4]对与犯罪嫌疑人身份相关联的网络账号等即时通信介质进行拦截与监听，即使是对口头谈话的监听，也可通过在犯罪嫌疑人身上或其住所内安装窃听设备实现。同时，上述监控行为不仅能收集通信各端人员的通信信息，还能截取包括工作、社交、家庭婚姻生活等各方面的通讯内容，而不论其内容是否与本案相关，并且监听范围还会不断扩张。此外，当通讯各方得知自己正被或曾被监控时，日后定会审慎发表意见，甚至违背自由意志进行言论表达，无疑严重干预公民权利。
三、监控类技术侦查程序规制的实践考察
当前对于监控类技术侦查实证研究的总体数量较少，研究形式主要有与实务工作者访谈、典型案件解读、裁判文书分析三类，[5][6][7][8][9][10]概览上述研究成果，结合笔者的调研，监控类技术侦查措施的实践状况概括如下：
（一）案件的适用范围
从2019年的数据来看②，监控类技术侦查被适用于包括妨害社会管理秩序犯罪、侵犯财产犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪等在内的犯罪中。具体到案件类型上，则以毒品犯罪和财产犯罪为主，其中毒品类案件有93件，占比49.5%，财产类犯罪中盗窃罪31件，占比16.5%，诈骗罪15件，占比8%，抢劫罪5件，占比2.7%。其他包含有寻衅滋事罪、聚众哄抢罪、传播淫秽物品罪、组织卖淫罪、开设赌场罪等案件类型。
可以看出，毒品犯罪和财产犯罪是监控类技术侦查适用最多的案件类型，尤其是前者。以重庆市人民检察院为例，在2016年办理的135件二审刑事案件中，重大毒品案件有78件，占比57.78%，而85%以上的毒品案件适用了通讯监听。[11]此外，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪因案件类型特殊而未公开其适用情况，故不在本文探讨的范围内。
（二）案件的刑罚层次
从2019年的数据来看（见表1），以三年以上有期徒刑作为分界线，判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑（包括缓期两年执行）的案件数量为132件，占比70.2%，判处三年有期徒刑以下刑罚的案件数量为56件，占比29.8%。
四、监控类技术侦查程序规制存在的问题及其成因分析
（一）适用条件模糊
适用条件属于实体性的程序规制，明确的适用条件是防止权力滥用和保障公民权利的有效措施。而在监控类技术侦查的适用条件中，存在着基本概念不清、案件范围的重罪标准虚无、审批文书过于简略的问题，导致对该项侦查权的控制力度不足。
1. 基本概念不清
我国《刑事诉讼法》及司法解释对相关概念的界定不够清晰，并未明确监控类技术侦查措施内涵与外延，实践中，有些侦查人员甚至在不了解各监控措施含义的情况下就利用监控措施进行侦查活动，[12]造成极大隐患。
2. 重罪标准虚无
尽管《刑事诉讼法》第150条规定了适用技术侦查措施的案件范围，但立法仍对“重大”“严重侵犯公民人身权利的重大犯罪”“其他严重危害社会的犯罪”之严重程度语焉不详，兜底性意味强，易使重罪标准虚无化，扩大监控类技术侦查的适用范围。据相关统计研究①，[5]96-97超出案件范围适用监控类技术侦查的情形占比较高，既包括危险驾驶罪、寻衅滋事罪、窝藏包庇罪等故意犯罪，也包括交通肇事罪②等过失犯罪。其中危险驾驶罪、寻衅滋事罪等明显属于轻微犯罪，处理结果也多为相对不起诉或判处缓刑。而过失犯罪本身主观恶性小，通常也不属于严重犯罪，自然也不应适用监控类技术侦查这种强制性侦查措施，亦即超出了法定的“重罪”标准。
（二）“根据侦查犯罪需要”含义不明
《刑事诉讼法》《公安规定》及《高检规则》均将监控类技术侦查的适用依据规定为“根据侦查犯罪需要”。“根据侦查犯罪需要”是指只有在使用常规的侦查手段无法达到侦查目的时才使用技术侦查，[15]其中“需要”与侦查实践中的“必要原则”或“最后使用原则”无实质性冲突，[16]从该解释层面而言，“根据侦查犯罪的需要”应当符合比例原则精神。根据比例原则，侦查机关适用监控类技术侦查不仅需要有法律授权作为依据，还需选择对公民权利侵害最小的方式，避免造成不必要的侵害。衡量适用监控类技术侦查是否符合比例原则，要从适当性与必要性两个层次出发：一方面，适当性要求采取监控类技术侦查措施的目的具有正当性，且侦查目的与侦查手段之间具有适当关系，该侦查手段不能超出申请适用的侦查目的；另一方面，必要性要求只有在适用其他常规侦查措施无法达到该正当目的或有危险时，才能适用监控类技术侦查，在达到侦查目的后须立即停止适用，为该侦查措施划定不得逾越的最小必要限度。[17]
而由于我国《刑事诉讼法》未明确将比例原则确立为指导原则，实务中侦查人员缺乏遵循比例原则的理念，常基于方便侦查办案的目的，在未穷尽常规侦查措施的前提下，根据案情需要自由裁量甚至滥用监控类技术侦查措施侦破案件、缉拿犯罪嫌疑人，[18]未体现适当性与必要性。对“根据侦查犯罪需要”的理解与适用在理论与实践中呈现出相悖的状态，反映出过于模糊的立法在指导实践过程中的无力，以致打击犯罪与保障人权失衡。
五、结语：可能的完善路径
刑事程序具有层次性，侦查权力的强度应与程序规制的繁简程度成正比，强度越高，规制程序则越繁琐，[24]监控类技术侦查对公民权利的干预强度很高，理应由更为繁琐、精细的程序加以规制。第一，应当厘清监控类技术侦查措施的基本概念，并以“法定刑在三年有期徒刑以上”作为适用标准，进一步充实审批文书的内容①；[25]第二，确立比例原则，防止侦查机关曲意释法；第三，构建以检察机关为主体的审批程序；第四，完善相应证据规则，细化非法证据排除的范围，规范监听译文等转化型材料的制作程序与效力，设立公设辩护人制度保障辩方参与度；第五，确立全流程监督网络，包括事前严格审批、事中及时引导、事后细致报告等，探索权利救济制度，保障被监控人的知情权和求偿权，对违法侦查人员追究刑事责任。从而将监控类技术侦查措施纳入严密精细的法律框架中，为侦查工作的合法、有序运行提供法律基础，使授权与限权并行不悖。
参考文献：
[1] 何渊.大数据战争[M].北京：北京大学出版社，2019：26.
[2] 项焱，陈曦.大数据时代美国信息隐私客体之革新——以宪法判例为考察对象[J].河北法学，2019，（11）：52.
[3] Carpenter v. United States， 585 U. S. （2018）.
[4] 周伟.通信自由与通信秘密的保护问题[J].法学，2006，（6）：58.
王晶晶
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