分类：论文范文 发表时间：2021-03-16 09:58
摘 要：因通信记录属秘密通讯自由保障的范围，我国台湾地区通过立法对侦查机关调取通信记录予以规范，以平衡查证犯罪案件的需要与秘密通讯自由的保障。虽然，台湾地区“通讯保障及监察法”及相关规范明确了调取通信记录的实体与程序要件、规定了留存通信记录的类型和期限，但亦存在诸多问题。在大陆地区，通信记录属通信秘密的范畴，留存与调取通信记录涉及通信秘密的干预。针对目前大陆在通信记录留存与调取制度方面存在的问题，台湾地区规制的经验值得借鉴。
关键词：台湾地区；通信记录；侦查机关；留存；调取
随着通讯技术的日新月异，涵盖资讯范围越来越广的通信记录，可说是“兵家必争之地”，不但成为检警办案的利器，甚至于连民、刑事法院也常采为认定待证事实的基础。[ 林钰雄：《通联记录之调取——从几则基地台相关判决谈起》，载《台湾法学杂志》2014年第1期，第49页。]然而，通信记录属秘密通讯自由[ 根据台湾地区“通讯保障及监察法”，通讯包括：利用电信设备发送、储存、传输或接收符号、文字、影像、声音或其他信息之
有线及无线电信；邮件及书信；言论及谈话。而通信记录，是指电信使用人使用电信服务后，电信系统所产生之发送方、接收方
之电信号码、通信时间、使用长度、位址、服务型态、信箱或位置资讯等记录。本文使用台湾地区相关概念以“通保法”为准。]保障的范围，留存与调取通信记录必然干预公民的基本权利，须在立法上予以明确规制。我国台湾地区“司法院”大法官于2007年7月20日作出“释字第631号解释”，明确通信记录是秘密通讯自由保障的范围；2014年台湾地区修改的“通讯保障及监察法”（以下简称为“通保法”）纳入侦查机关调取通信记录的实体与程序要件。不过，台湾地区通信记录留存的规定尚存是否符合法律授权明确性要求的疑义、通信记录调取的规定也有诸多不足。在大陆，通信记录属于通信秘密的范畴在宪法理论与实务上已有共识，但通信记录留存与调取的规制严重滞后于通讯技术的发展和权利保障的需求，其权力行使的合法性、正当性不无疑问。对此，台湾地区通信记录留存与调取规制的经验对大陆相关制度的完善有重要的参考价值。
一、台湾地区通信记录留存与调取的基本权利关联
（一）通信记录的性质与功能
通信记录是与通信内容相对应的概念，是通信使用人在使用通信服务后所产生的收发人号码、时长、服务方式、位置等记录。在性质上，其是电信服务提供者为了对所提供的服务进行记账、收取费用而留存的业务资料；同时，还有提供电信事业参照据以改善电信服务品质之功能。[ 陈重言：《刑事追诉目的之通信（通联）记录调取与使用——兼评2014年初“通保法”修法》，载《检察新论》2014年第2期，第55页。]对用户而言，通过查询通信记录其可了解使用通信的情况、费用等资讯。从刑事侦查角度，通信记录则发挥着通信内容无法替代的功能。通过分析通信记录，可掌握通信使用人与何人、何时、何地、以何种设备、何等频率进行通信。若将通信记录与通信使用人的姓名、年龄、身份证号、住址、电子邮箱等资料进行比对，所能透露的关于特定用户的信息就更为丰富、深入，不仅能够辨识特定用户的身份，还能勾勒其社交网络、活动轨迹，甚至能够分析其行为趋向。对比观之，调取通信记录不仅无需像监听、读取及分析通话内容那样投入大量的人财物，且在有组织犯罪、黑社会性质犯罪等犯罪嫌疑人积极隐匿通话内容时，通信记录更具有无法替代的价值。通信记录的威力更体现在将大量通信记录汇聚成可供复合性检索、运算的数据库，此时，其信息解读能力可发挥的淋漓尽致。特别是，随着通讯网络技术的飞速发展，通讯手段与类型不断推陈出新，从固定电话到移动电话、短信、电子邮件，再到以互联网为基础的QQ、微信等各种新兴通讯方式，在通信时均会产生各种形态的海量记录。在此时代背景下，留存与调取通信记录已成为侦查机关查证犯罪案件的利器。
（二）通信记录留存与调取的基本权利干预性
明确通信记录留存与调取是否干预基本权利、干预何种基本权利是规制涉及通信记录公权力行为的前提。那么，通信记录是否受到基本权利的保护及受哪种基本权利保护？在台湾地区，侦查机关调取通信记录是否构成对基本权利干预并非不言自明的。在“释字第631号解释”之前，学术界已就该问题进行了不少研究，且逐步就通信记录属于秘密通讯自由保障领域达成共识。例如，台湾地区学者法治斌等研究指出，秘密通讯自由……不仅通讯内容是秘密的，甚而谁和谁是否或曾经何时或多久通讯过，亦皆属秘密。[ 法治斌、董保城著：《宪法新论》，三民书局2003年版，第177页。]林钰雄教授认为，人民既然有“秘密”通讯的自由，除了对抗侦查机关任意探知其通讯“内容”以外，理当包含收发通话的“门号”，更遑论详细罗列一段期间之内“所有”通话状况的通信记录了。[ 林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论探讨》，载《政大法学评论》2007年第4期，第204页。]因此，从“宪法”第12条秘密通讯自由的保护范围来看，公民既然有“秘密”通讯的自由，就有对抗侦查机关任意探知其通讯的防御权，而“内容”与“状态”皆是“通讯”的一环，并无将通讯状态概括排除于秘密通讯自由保护领域之外的理论基础。[ 林钰雄：《通联记录之调取——从几则基地台相关判决谈起》，载《台湾法学杂志》2014年第1期，第55页。]
二、台湾地区通信记录留存与调取的规制及反思
台湾地区2014年修改后的“通保法”对通信记录进行明确界定，设置调取通信记录的实体和程序要件，这对秘密通讯自由保障无疑是一大进步，但亦存在诸多争议与不足值得斟酌。
（一）通信记录留存与调取的规制
1. 通信记录的调取
“通保法”涉及通信记录调取虽仅第3条之1、第11条之1两个条文，却蕴涵着侦查权力控制的丰富内涵：第一，详述通信记录的定义。根据该法第3条之1第1项，本法所称通信记录者，谓电信使用人使用电信服务后，电信系统所产生之发送方、接收方之电信号码、通信时间、使用长度、位址、服务型态、信箱或位置资讯等记录。结合该法第3条，上述规定明晰了通信记录的内涵和外延，贯彻了法律授权具体明确性原则。第二，明定通信记录调取的实体和程序要件。一是必要性、关联性的要求。检警调取通信记录“应于本案之侦查有必要性及关联性”，且满足“有事实足认”的证明标准。二是罪行门槛的设置。“通保法”采取法定刑和特殊犯罪例外两种罪行门槛设置，即一般情况下，调取通信记录需满足侦查最重本刑三年以上有期徒刑之罪；例外情况下，需侦办最轻本刑十年以上有期徒刑之罪、强盗、抢夺、诈欺、恐吓、掳人勒赎，及违反“人口贩运防制法”“枪炮弹药刀械管制条例”“惩治走私条例”“毒品危害防制条例”“组织犯罪防制条例”等罪。三是相对法官保留及其例外。针对通信记录调取，“通保法”采相对法官保留原则，即检察官侦查属一般情况法定刑以上犯罪，除在紧急情况下来不及事先申请外，应向有管辖权的法院提出申请，由其核发调取票。在调查犯罪嫌疑人、收集证据时，如果认为有调取通信记录的必要，司法警察官可在得到检察官的许可后，向有管辖权的法院提出申请，由其核发调取票。紧急情况来不及事先申请的，应在紧急情况消失后，向法院补行申请。同时，“通保法”还设置了法官保留原则的例外，即检察官、司法警察官为侦办前述特殊类型的犯罪而有调取通信记录的必要时，检察官可依职权调取通信记录，或者司法警察官向检察官提出申请，在得到同意后调取，无需向法院申请核发调取票。
2. 通信记录的留存
调取通信记录的前提是电信服务提供者一定期限内留存了特定类型的通信记录。一直以来，“通保法”和“电信法”均无电信服务提供者留存通讯记录的具体规定，而见于由“电信法”授权制定的规则或办法。根据“电信法”第14条和第16条授权，主管部门制定的“行动通信业务管理规则”“行动宽频业务管理规则”“固定通信业务管理规则”“第三代行动通信业务管理规则”“无线宽频接取业务管理规则”“电信事业网路互连管理办法”和“第二类电信事业管理规则”对电信服务提供者留存通信记录的类型及期限作出了规定，即市内通信的通信记录，应至少保存3个月；非固接式非对称性数位用户回路（ADSL）用户识别账户、通信日期及上、下网时间、缆线数据机用户识别账户、通信日期及上、下网时间、张贴于留言板、贴图区或新闻讨论群之内容来源IP位址与当时系统时间等记录应保存3个月；电子邮件通信记录应保存1个月；长途通信的通信记录，应至少保存6个月；语音单纯转售服务、网路电话服务、网际网路接取服务中拨接用户识别账户、通信日期及上、下网时间、免费电子邮件信箱及网页空间线上申请账号时的来源IP位址及当时系统时间等资料和虚拟行动网路服务通信记录应保存6个月。
（二）通信记录留存与调取规制的反思
1. 法官保留原则及例外的争议
鉴于基本权利保障的正当程序要求，“通保法”对调取通信记录采取法官保留原则，这遭致理论界的诸多质疑。有学者认为，通信记录属于通讯所必然衍生的附带资讯，并非通讯自由权所保障的核心。通信记录调取是一次性取得和占有已经存在的、与内容无关的记录，应属于“刑事诉讼法”上的搜集物证行为，其性质与监听明显不同。其与监察通讯内容相较，对秘密通讯自由所造成的侵害，程度上仍有显著差异，在立法控制的强度上，是否有必要将“通讯内容”与“通信记录”等同视之，一律遵循令状原则，不无疑问。[ 张丽卿：《“通讯保障及监察法”之修正与评析》，载《月旦法学杂志》2014年第6期，第38～39页。]还有论者认为，侦查机关有无调取通信记录的必要，往往应尊重侦查机关专业的判断和紧急情况的考量，在具体案件中法院进行审查的空间较为有限，因此，没有必要对调取通信记录采取法官保留原则。[ 陈运财著：《侦查与人权》，元照出版社2014年版，第360～363页。]随着通讯技术的发展和法律实践的深入，人们对通信记录资讯解读能力、隐私蕴含认识的更为深刻，调取通信记录的法官保留原则逐步得到了认同。例如，有学者认为，对于通信记录调取，设立了实务中已有相当程度操作经验的法官保留原则的立法决定，尽管不可避免势必增加一定程度的司法实务成本，但因符合强化保障通讯秘密的国际趋势，仍可资赞同。[ 陈重言：《刑事追诉目的之通信（通联）记录调取与使用——兼评2014年初“通保法”修法》，载《检察新论》2014年第2期，第55页。]针对2018年底“法务部”提出修改“通保法”草案拟删除调取通信记录法官保留的规定，有学者就指出，往未来去看，删除法官保留原则，事实上是一种倒退。[ 刘静怡等：《“通讯保障及监察法”修正草案之检讨》，载《月旦法学杂志》2019年第5期，第181页。]
针对法官保留原则的例外，理论界批评尤为激烈。有学者就指出，当通信记录及使用者资料同为人民通讯隐私及秘密通讯自由所保护的客体时，为何仅因相对人涉及特定的犯罪，就完全不受令状程序的保护？这样的设计，在理论上完全无法自圆其说，在其他法律里，也似乎遍寻不着类似的立法方式。即便不论理论上的严重瑕疵，本条所列举罪名范围极为广泛，已经足以使得本条第1项及第2项的立法美意蒙尘，[ 李荣耕：《简评二〇一四年新修正的“通保法”——一次不知所为何来的修法》，载《月旦法学杂志》2014第4期，第167页。]实质上等同架空了法官保留原则。
2. 罪行门槛设置的质疑
“通保法”原则性的限定仅追诉最重本刑三年以上有期徒刑之罪，始得调取通信记录。这一规定亦引起实务和理论界的疑义。该法颁布前，大量最重本刑未满三年有期徒刑的案件，往往依赖调阅通信记录比对以确定犯罪嫌疑人。然而，依修法后的规定，轻罪即无法调阅通信记录，这必然对轻罪案件侦查实务造成冲击。因此，该法颁布后，罪行门槛的设置即遭到实务界的反对。如“刑事警察局”就指出，如嫌疑人所犯为本刑未满三年有期徒刑，含电话恐吓、网路公然侮辱、网路色情、侵占手机或电话骚扰、谎报灾害等，都属民众生活中常遇到犯罪，若无法调通信记录，将严重影响民众身心安全。[ 佚名：《“通保法”修法警界大反弹》，http://www.cna.com.tw/topic/popular/4264-1/201401150026-1.aspx，下载日期：2018年4月25日。]在理论上，从“刑事诉讼法”既有强制处分体系观察，调取通信记录罪行门槛与“刑事诉讼法”上其他强制处分似乎有轻重失衡的不和谐之感。盖较调取通信记录干预强度更大的羁押、拘提、搜查等强制处分，立法者均未限定犯罪类型与刑度低标，何以干预强度较轻微的通信记录调取，反设立罪行门槛。[ 传美惠：《“通讯保障及监察法”修正评析——论徘徊于治安与人权间之通联记录调取》，载《真理财经法学》2017年第3期，第32页。]另外，以刑度作为是否允许调取通信记录的唯一门槛，未考虑特定犯罪类型或者具体犯罪形态虽然仅处以较低刑度，而可能与通讯工具产生高度关联，若排除通信记录调取的可能，将导致无法证明犯罪事实或存有重大困难，进而掏空刑法制裁此类犯罪之规范目的。
三、台湾地区通信记录留存与调取制度的借鉴
在大陆，近年来，通信记录留存与调取的相关规范不断调整，但仍滞后于科学技术的发展和基本权利保障的需求，台湾地区通信记录留存与调取规制的经验与教训值得参考。
（一）留存与调取通信记录构成通信秘密的干预
立法上是否对留存与调取通信记录行为进行严密控制，取决于该行为是否干预了基本权利。在台湾地区，随着对通信记录资讯解读能力和隐私蕴涵认知的转变，“司法院”大法官以“释字第631号解释”明确了通信记录为秘密通讯自由保障的范围，阐明了立法应遵循的基本原则；随后，修改后的“通保法”较为系统的规制了侦查机关通信记录调取行为。在大陆，通信自由和通信秘密是《宪法》赋予公民的一项基本权利，是公民按照自己的意愿，自由地与他人进行沟通，传达信息，享有不向国家告知，国家不得非法获悉其内容的权利，其目的在于保障在通信过程中公民个人自由表达的内容不被他人知晓。[ 周伟：《通信自由与通信秘密的保护问题》，载《法学》2006年第6期，第59页。]那么，通信记录是否属于通信秘密所保障的范围呢？这在理论上是有共识的。早在2002年，宪法学者韩大元就研究认为，通信秘密的范围主要包括：通信内容、与通信相关的资料和通信工具使用者的资料。其中，与通信相关的资料包括：主叫号码、被叫号码、联络时间、地点、次数、电子邮件网址、IP地址等；通信工具使用者的资料包括：使用者的姓名、住址、证件号码、通讯通信所有权的性质、费用缴纳情况等。[ 韩大元、刘素华：《通信自由与电信网络规制》，载《宪法研究（第一卷）》，法律出版社2002年版，第452～453页。]这表明，通信秘密不仅包括人们通信的内容，而且涵盖与谁通信、通信的时间、次数等通信记录，甚至是办理通信业务时所提交的相关资料。实务上亦认为通信记录属于《宪法》保护的通信秘密范畴。2003年全国人大常委会法工委在回复一件法律询问的意见中指出，移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，应属于《宪法》保护的通信秘密范畴。[ 周伟：《通信自由与通信秘密的保护问题》，载《法学》2006年第6期，第59页。]既然通信记录属通信秘密的范畴，那么，留存与调取通信记录就是干预通信秘密这一基本权利的行为，其实施就应当符合法律保留原则、比例原则和正当程序原则的要求。当前，通过调取通信记录开展侦查日益成为大陆侦查机关所倚重的调查方法，然而，立法者对留存和调取通信记录的基本权利干预性缺乏充分的认识，并未在立法上予以明确授权和严密规制，其实施的正当性疑问难以消除。
（二）大陆通信记录留存与调取制度的不足与完善
1. 通信记录留存与调取制度的不足
第一，通信记录留存制度的不足。要求电信服务提供者留存通信记录并供侦查机关调取，而不是由侦查机关自行为之，并不影响侦查机关构成对通信秘密的干预性质，因而，电信服务提供者留存通信记录的类型、期限应有明确具体的法律依据。根据通信记录类型的不同，大陆通信记录留存制度散见于《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《网络安全法》。根据《电信条例》第33条，电信业务经营者显然可为计费、电信用户查询的需要而留存通信记录。《互联网信息服务管理办法》《网络安全法》对留存通信记录的规定更具体明确。前者要求互联网接入服务提供者应对用户上网时间、账号、地址或者域名、主叫电话号码等信息予以记录，且应保存记录备份60日；后者要求网络运营者留存相关的网络日志不少于6个月。
不难发现，上述规定至少存在两方面不足：一是法律保留原则贯彻的不彻底。除《网络安全法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律外，《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》均为行政法规，其效力层次较低，由其规定通信记录留存义务，限制公民通信秘密权有违法律保留原则。二是留存通信记录的类型和期限规定的不全面。《网络安全法》和《互联网信息服务管理办法》仅规定了留存与上网相关的通信记录及期限。实务上，基于计费、查询的需求，电信业务经营者会留存6个月内的通信记录，但《电信条例》却未明确留存通信记录的义务、类型及期限。这意味着，一般情况下，侦查机关可调取到相对人6个月内的通话记录。但其问题也极为明显：一来基于成本和必要性考虑，电信业务经营者会选择留存被叫号码、通话时长、地点等与计费直接相关的通信记录类型，如此以来，侦查机关可能无法调取到对查明案件事实重要的记录，如位置信息。二来电信业务经营者可能会采取包年、包月等一些特殊计费方式，留存通信记录对于电信业务经营者和用户均无意义。这种情况下，侦查机关可能根本调取不到通信记录。
第二，通信记录调取制度的不足。通信秘密权并非绝对，依照法律规定可以受到国家机关的限制，但国家机关在行使该权力时，须严格依照法律规定的条件与程序。大陆虽肯定通信记录属于通信秘密，《宪法》第40条亦规定因追查刑事犯罪的需要，侦查机关可依照法律规定的程序予以收集，然而，具体落实的法律规定却存在较多问题。一是违反法律保留原则。目前，大陆涉及通信记录调取的规范性文件主要是《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发）和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（2019年1月公安部印发），而未在法律层面将调取通信记录作为独立强制侦查行为予以规制。二是调取通信记录的实体和程序要件不完善，有违比例原则。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》在第13条明确，调取通信记录的根据是侦查机关制作的调取证据通知书，并持该通知至通信记录持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第41条进一步明确了，侦查机关调取通信记录应经办案部门负责人批准。囿于上述两个文件所印发的部门和文件的性质，其仅能为实务部门调取通信记录提供手续性的操作规范，而调取通信记录的必要性、合理性及比例相当性均由侦查机关自行裁量。
2. 通信记录留存与调取制度的完善
第一，通信记录留存制度的完善。基于大陆通信记录留存制度存在的不足，笔者认为：一是通过立法明确电信服务提供者通信记录留存义务，贯彻法律保留原则。法律保留是指，行政机关仅在有法律授权的情况下才能活动。没有法律的授权，其不能合法地作出行政行为。意指一方面，任何对公民权利的剥夺、利益的侵害或使其负担义务，非有法律之依据不可。另一方面，亦所以限制行政权之泛滥。[ 吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛》2000年第4期，第107页。]正如上文所述，留存通信记录亦涉及通信秘密基本权利的干预，须有明确的法律依据。在大陆，《电信法》已列入十三届全国人大常委会立法规划。有鉴于此，未来可在《电信法》中明确规定，基于打击严重犯罪需要，电信服务提供者有留存通信记录的义务。二是明确需留存通信记录的类型。可借鉴台湾地区“通保法”的做法，在《电信法》中明确“通信记录”的内涵与外延，将其界定为：电信使用人使用电信服务后，电信系统所产生的发送方、接收方的电信号码、通信时间、使用长度、位址、服务型态、信箱或位置资讯等记录，以解决规范性文件分散和留存通信记录类型不明确的问题。三是明确留存通信记录的期限。应在充分调研的基础上，权衡不同类型通信记录的隐私蕴含、存储的实际效用和存储主体的履行成本等因素，在《电信法》中合理设置通信记录留存的期限。
第二，通信记录调取制度的完善。未来大陆不论是以修改《刑事诉讼法》还是以制定专法的形式规制侦查机关调取通信记录，台湾地区的相关经验均有重要的参考价值：一是调取通信记录的实体要件。实体条件是调取通信记录行为发动的前提条件，也是审查主体作出决定的判断基准。调取通信记录除应满足证明要求、必要性和关联性条件（即有事实足以认定通信记录对本案的侦查有必要性及关联性）外，更为重要的是合理设定罪行门槛。参酌台湾地区的立法与实务经验，充分考虑打击犯罪与人权保障价值，目前大陆宜以重罪为原则，即侦查机关调取通信记录需可能判处3年以上有期徒刑刑罚；同时，明确利用电信、计算机网络等实施的犯罪案件以及针对计算机网络实施的犯罪案件，侦查机关亦可调取。第二，调取通信记录的程序要件。程序要件的设置既要考量调取通信记录的权利干预性，又要注意利用通信记录往往处于案件侦查的最前端，对于掌握犯罪嫌疑人的身份及其位置、犯罪活动的轨迹等极为重要，因此，侦查机关有合理理由，需要调取电信服务提供者所留存通信记录的，原则上应向中立的第三方提出调取通信记录的申请，并提交申请书及相关证明材料。即一般情况下，公安机关调取通信记录的，需向检察机关提出申请；检察机关调取通信记录的，应向法院提出申请。检察机关或法院收到申请书及相关证明材料后，应在审查调取通信记录申请的目的符合性、必要性和相称性后，作出是否准许的决定。紧急情况下，公安机关或检察机关可先行调取，但事后应补行申请手续。
四、结语
世界范围，通讯技术的飞速发展和大数据技术的广泛运用，使得立法者对通信记录性质和功能的认识发生了深刻的变化，留存、调取通信记录与截取通信内容一样具有权利干预性。如果对留存与调取通信记录缺乏合理的规制，那么，相对人所有享有的基本权利将荡然无存。在大陆，调取通信记录已是侦查机关查证犯罪的重要手段，但立法对留存与调取通信记录的规制却严重不足。大陆可借鉴台湾地区近年来规制通信记录留存与调取的经验教训，通过立法明确电信服务提供者留存通信记录的类型、期限，侦查机关调取通信记录的实体与程序要件。当然，基于查证犯罪和保障人权的需求，未来还应积极探索通信记录收集、留存、调取、传输、销毁等数据全生命周期的保护机制。
吴常青 ，李晨蕾
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