分类：论文范文 发表时间：2020-12-14 09:50
摘 要：大数据时代，网络广告在蓬勃发展的同时，虚假、低俗、侵犯隐私权等问题也逐渐凸显。本文诠释了网络广告监管的内涵、特征和原则，并对网络广告的监管主客体、规则系统、网络环境等要素进行了分析，在此基础上从政府主导、行业自律、社会监督等方面探讨强化网络广告监管的路径，以期为净化网络生态环境提供助力。
关 键 词：网络经济；网络广告；网络广告监管；网络环境
一、问题的提出
以互联网为代表的信息技术日新月异，引领了社会生产新变革，创造了人类生活新空间，拓展了国家治理新领域，极大提高了人类认识世界、改造世界的能力。［1］这意味着线下的公民变成了线上的网民，传统社会转化成了网络社会。身份的转换、活动空间的转移也衍生了许多新事物、新现象，网络广告就是其中最具典型的代表。网络广告给人民畅享幸福美满生活带来了新契机，但其中存在的虚假、低俗、不正当竞争、侵犯消费者隐私等问题也给国家治理体系和治理能力带来了空前的压力和挑战。如永和食品（中国）股份有限公司在微信公众号中发布了题为“这杯国饮，果断赞了”的广告宣传，含有“永和豆浆的产品作为国礼走进各国驻华大使馆”的内容。经查实，当事人在非正式场合向个别使馆工作人员赠送其产品，赠送行为和产品均未经政府授权，与广告宣称严重不符。［2］又如2020年“3·15”前夕，“黑猫投诉”（新浪网旗下的著名消费者服务平台）在线公布的一起虚假违法广告典型案例引发广大网民关注：北京某在线机构在网络上宣称“一年学完，国家承认”，但实际上该在线机构根本无法颁发学历证书且教育质量低劣。更为恶劣的是，该在线机构无视消费者投诉，不予退款。经核实，这则网络广告的宣传内容根本无法兑现，纯属欺骗。［3］类似的案件还有很多，严重扰乱了网络市场的秩序，侵害了消费者的合法权益，一定程度上影响了社会和谐稳定。新时代，科学构建网络广告监管体系，有效打击网络广告中的违法犯罪行为，促进网络广告市场健康发展，已成为我国网络空间治理体系和治理能力现代化的重要课题。
二、 网络广告监管概述
（一）网络广告监管的内涵
我国学界对于网络广告监管内涵的研究主要从两个维度展开。从经济学维度考量，网络广告作为网络经济领域的一种新产业形态是网络技术发展的产物，对其的监督和管理就是纯粹的经济监管行为，主要包括政府对网络广告经济主体及其行为的监管、社会层面对网络广告经济主体及其行为的监督；从行政管理维度考量，网络广告监管是依照相关法律规范运用行政手段对其主体和行为进行规范及制约的活动，突出了行政监管的属性。其实，这两种理解都无法突破传统理念的范畴。结合网络空间的现实状况和现代治理理论，笔者认为，网络广告监管主要是指针对网络广告活动的广告主、广告经营者和广告发布者行为的监管活动，涵盖网络空间中广告制作、发布到传播的全过程。网络广告监管与传统媒体广告监管并无本质上的不同，都是针对失序和失范行为的管理控制行为。但需注意的是，网络广告作为网络科技和经济发展的新业态，在监管上具有明显的时代性。首先，网络广告监管并非传统的强制手段，其更像是一种对经济的规范行为，以调控为主，而不是封堵。其次，网络广告是现代信息技术不断进步的结果，具有智慧化、数字化的特点，故监管时不仅要规范其经济行为，还要对网络技术加以规范，以维护网络信息安全。最后，网络广告传播速度快、范围广，监管时往往会形成跨地域协作的局面。
（二）网络广告监管的构成要素
⒈监管主体。一是政府职能部门。《中华人民共和国广告法（2018修正）》（以下简称《广告法》）第六条规定：“国务院市场监督管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”二是广告行业协会。作为政府与广告商之间的“纽带”，广告行业协会要在维护自身利益的同时督促行业内遵守国家法律法规及相关政策。三是新闻传媒、网络广告社会监督组织（如消费者协会、网络虚假广告监督平台——“黑猫投诉”“广告丑闻报”等）以及广告受众。
⒉监管客体。网络广告监管客体包括广告主、广告经营者及广告发布者等。这些客体贯穿于网络广告活动的始终，利益紧密相连。在利益的驱使下，网络广告监管客体失序和失范行为时有发生，提升其自我约束、自我规制能力已成为当下网络广告监管亟待解决的课题。
⒊规则系统。网络广告规制是监管主体对监管客体及其行为的法律规制、行政规制、行业自律规制和社会规制等，［4］以此为框架构成了网络广告监管的规则系统。网络空间绝非“法外之地”，党的十八大提出从国家治理能力现代化的高度加大顶层设计力度，构建互联网的法律体系和制度法规，依法管网治网，提升网络新媒体的应用水平和治理能力。［5］当前，我国网络广告监管主要采取以政府规制为主、行业自律规制与社会规制为辅的政府主导型规制模式，以《广告法》为最主要的规制依据，以《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国网络安全法》（法律）、《广告管理条例施行细则（2011修正）》（法规）及行业层面的《中国移动搜索互联网广告标准》《中国互动网络广告行业自律守则》等为补充。
⒋网络环境。网络广告监管活动实质上是网络广告监管主客体与网络生态环境的一种交互，因此网络广告监管的首要任务就是促进监管主客体之间的良性互动，以形成风清气正的网络生态环境。为全面推进我国商务诚信、政务诚信、司法公信和社会诚信建设，2014年6月14日，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014－2020年）》，其中将广告行业视作信用体系建设的重要组成部分，这对于打造一个以诚信为本的网络广告生态环境是十分重要的。
（三）网络广告监管的原则
网络广告的监管主要秉承三个原则：一是统一性原则。网络广告应树立正确的道德标尺，弘扬新时代社会主义核心价值观，对其监管的目的是解决网络广告失序、失范问题。二是常态化原则。网络广告的负面效应往往会在传播中逐渐扩散，因此应形成较为完善的体制机制，在巩固已有成果的基础上将网络广告监管常态化。三是预防性原则。网络广告监管的效果是逐步积累起来的，监管主体应细化标准，对网络广告失序、失范行为进行有效研判，防患于未然。
三、我国网络广告监管中存在的问题
网络广告作为传统广告业与新兴技术相融合的产物，已经成为信息化时代网络经济的重要组成部分和人们生活必不可少的经济元素。日常生活中，人们经常会见到种类多样的网络广告，如浮标式广告、邮件式广告、弹窗式广告等。与传统媒体广告相较，网络广告方式更多样、传播范围更广、内容承载量更大、变化也更迅速。从1997年第一则网络广告问世以来，网络广告行业迅速成长，截止到2019年底，中国网络广告市场规模已达到3750．1亿元，同比增长30％。从绝对值来看，中国网络广告发展仍旧显示出较大的增长态势，预计在2020年市场规模将近8000亿元。［6］但需注意的是，网络广告如同一柄双刃剑，在极大促进网络广告产业发展的同时也给网络广告监管工作带来了新挑战。
（一）网络虚假广告
《广告法》第二十八条对虚假广告作出了明确的界定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”网络虚假广告对网络消费者的知情权、公平交易权、自主选择权、赔偿权等造成了极大的侵害，以至于网络广告已成为信任度最低的广告形式。如在黄山某文化传媒有限公司发布虚假违法广告案中，温州某会展服务有限公司委托当事人黄山某文化传媒有限公司在其注册并运营的微信公众号“黄山微生活”上发布一篇标题为《约定黄山！黄山新春花市暨台湾民俗大庙会3月2日盛大开幕！领福利啦》的宣传文章。文章中含有“看！花市尽头，台湾民俗表演精彩纷呈”“台湾特色小吃，组团开胃来袭”“台湾民俗表演，精彩纷呈，诚邀台湾地区表演团队倾情演绎，特色官将首、三太子、八家将等各种台湾民俗表演接连登场，让您在黄山就能体验宝岛风情”等内容，但庙会现场并无上述内容。当事人的行为违反了《广告法》第四条相关规定。2019年4月，黄山市市场监管局高新区分局作出行政处罚，责令当事人停止发布违法广告，没收广告费用3000元，罚款9000元。［7］
（二）网络低俗广告
《广告法》第九条第七款和第八款明确规定广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚，含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。然而现实中，一些网络低俗广告未经任何审查便在网络空间肆意传播，不断冲击网民的道德底线。如上海某辰药房有限公司委托天津某科技发展有限公司创建网络直播链接，开展“有球必硬夜夜激情”网络直播活动，邀请医生、电视主持人、热门主播等介绍相关药品的功效、使用办法、有效率等，并讨论一些不良内容，观看人次逾15万。该广告不仅严重违反处方药广告发布规定，且在直播活动中违背社会良好风尚，被依法处罚款70万元。而上海家有好面餐饮管理有限公司则在微信公众号发布“一个叫春的姑娘，等你翻牌”等宣传用语，被依法处罚款25万元。［8］
（三）网络不正当竞争广告
《广告法》第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。”第十三条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第三十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”商场如战场，竞争在所难免。2012年，3Q大战引发了全社会对互联网业界反不正当竞争行为及反垄断领域的关注。随着移动互联网的普及、大数据时代的到来，竞争对手之间除了可以争夺商标、专利、版权之外，还可以用“广告语”当武器出击。2017年11月初，一则两家二手车网站打官司的消息在网上刷屏。“人人车”二手车网站因不满“瓜子二手车”直卖网使用“遥遥领先”“全国领先”等宣传用语，以不正当竞争为由将“瓜子二手车”诉至法院，索赔1亿。很明显，“瓜子二手车”打广告的策略是“从众心理”，可以看见很多品牌都这样用过，如香飘飘奶茶“可绕地球一圈”“1亿人都在用拼多多”“红罐凉茶领导者”，大家可能都觉得用的人多就是好，所以打这个广告就告诉人家我有实力，选我吧。也正是因为这个，“瓜子二手车”被“人人车”告了。来而不往非礼也，同年12月，“瓜子二手车”以“人人车”使用“买车0首付，三天包卖”等不实的宣传语已构成不正当竞争中的虚假宣传为由将其诉至法院，请求判令被告停止相关宣传的同时并索赔经济损失1000万元。［9］
（四）网络定向广告
《广告法》第四十三条规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”《互联网广告管理暂行办法》第八条规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。”有网友将网络广告比喻为“在一定金额以内吸引更多的点击量并让用户按照广告主意愿行动”的游戏，想在这场游戏中胜出，就要给消费者展示其可能感兴趣的广告，并引导其点击和购买，因此网络用户每天都会收到各种定向广告“大礼包”。对于定向广告，网络用户既想利用定向广告省时省力地寻找自己需要的商品或服务，又担心它知道得太多。用户的上网搜索结果、浏览和购买记录本质上来说是用户自主意志行为，用户有权公开或保密，但定向广告却收集用户的网络搜索、浏览、购买行为信息并据此向用户精准营销，着实让用户不安，关于定向广告侵害个人隐私权的质疑声也越来越大。如2013年朱某起诉百度公司利用cookie技术，未经其本人知情和选择，记录和跟踪其搜索的关键词，并利用记录的关键词对其浏览的网页投放广告，因而主张百度公司侵犯了其隐私权，要求百度公司停止侵害并赔偿精神损失。一审法院认定，网络搜索展示了个人上网偏好，反映个人兴趣、需求等私人信息，一定程度上标识个人基本情况和个人私生活，属于个人隐私范畴，百度公司未经朱某许可利用cookie技术收集其搜索信息，构成侵犯朱某隐私权，且百度没有以显著方式提示用户是否同意使用cookie技术，而是采取默认同意方式，没能保障用户的知情权与选择权，判决百度承担侵权责任。二审法院则认定，网络用户通过使用搜索引擎形成的检索关键词记录，虽然反映了网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，具有隐私属性，但这种网络活动轨迹及上网偏好一旦与网络用户身份相分离，便无法确定具体的信息归属主体，不再属于《电信和互联网用户个人信息保护规定》中界定的个人信息（即用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及网络用户使用服务的时间、地点等信息）范畴，不构成隐私权侵权；百度公司提供的个性化推荐服务只发生在服务器与特定浏览器之间，没有对外公开宣扬特定网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，也没有强制网络用户必须接受个性化推荐服务，而是提供了相应的退出机制，没有对网络用户的生活安宁产生实质性损害。对于是否侵犯用户的选择权与知情权的问题，二审法院认为，百度公司在对匿名信息进行收集、利用时采取明示告知和默示同意相结合的方式亦不违反国家对信息行业个人信息保护的公共政策导向，未侵犯网络用户的选择权和知情权，因此法院认定百度不构成侵犯朱某的隐私权。［10］
笔者认为，之所以出现上述问题与网络广告市场监管不到位有直接关系。现实中，从网络广告的准入资格到宣传推广都缺乏有效的监管机制和规制措施，特别是针对药品、食品等事关百姓身心健康专项问题的整治工作衔接不力，缺乏多部门无缝对接的协调联动。上述问题产生的原因各有不同，整治这些问题不仅要“对症下药”，更要加强监管。
四、强化我国网络广告监管的对策建议
加强网络广告监管要以创新的思维和治理理念为指导，以解决网络广告失序、失范问题为根本目标，立足实际，突出问题导向，立法、司法、执法要统筹规划，政府监管、行业自律、社会监督互相扶持、协调统一，形成以政府监管为主导，行业自律、社会监督齐头并进的多元主体综合治理局面。
（一）发挥市场监督管理部门主导作用
从我国网络广告市场的实际情况来看，最佳的监管模式仍是以各级市场监督管理部门为主、行业自律与社会监督为辅。各地市场监管部门要强化广告导向监管，严肃查处涉及导向问题、政治敏感性、低俗庸俗媚俗或者社会影响大的互联网违法广告。要以社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台为重点，突出移动客户端和新媒体账户等互联网媒介，针对医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系人民群众身体健康和财产安全的虚假违法广告，加大执法力度，压实互联网平台主体责任，着力祛除互联网广告市场“顽疾”。要以《广告法》《电子商务法》《网络安全法》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规为依据，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。对违法情节严重的案件，上级机关要挂牌督办，不得以行政约谈代替行政处罚，不得以行政处罚代替刑事处罚。要主动适应移动客户端、新媒体账户等互联网广告快速发展新的形势需要，创新监测方式，提升互联网广告监测能力，为深入开展互联网广告整治提供有力支撑。要充分发挥整治虚假违法广告联席会议机制作用，加强部门间的信息共享、数据交换和执法联动，开展联合约谈、联合查处、联合惩戒，形成“行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与”的网络广告监管新格局。
（二）加大网络广告行业自律力度
网络广告监管是一个庞大而复杂的工程，在不断转变政府职能，创新行政监管方式和手段的同时，要着力推进网络广告行业自律的规范化。2007年6月13日，中国广告协会互动网络委员会（以下简称互动网络委员会）正式成立，通过并签署了《中国互动网络广告行业自律守则》，这是我国互联网广告界第一部自律守则，旨在促进广告行业的自我约束，维护广告市场的秩序和互联网用户的合法权益，促进我国互联网广告行业健康和谐发展。对违反守则、逾期未予整改、情节严重的网络广告，互动网络委员会将通过新闻媒体向社会披露，以保证网络广告稳定良性发展。未来，应进一步发挥互动网络委员会的自律作用，督促网络广告主严格遵守各类广告法律、法规和行业自律守则的要求，正确引导大众消费，尊重妇女，关注儿童身心健康，维护网络用户的正当权益，通过公平的方式开展竞争，尊重他人的劳动及知识产权，不设计、制作在商品和服务的功能、承诺等方面使人误解的广告；督促网络广告经营者和发布者认真履行广告的审查义务，在提供软件安装服务时应明确提示用户并经用户许可，杜绝恶意广告弹出、恶意捆绑、窃取用户信息等现象发生。
（三）强化社会组织的监督功能
笔者认为，网络广告的社会监督应分为三个层次，即网络广告受众的全方位监督、广告社会监督组织的中枢保障、新闻传媒曝光。首先，每一位广告受众的性别、年龄、兴趣、爱好各不相同，对网络广告的要求也不尽一致，有的要求内容真实，有的要求蕴含深厚，有的要求风格朴实，这许许多多的各不相同和不尽一致便构成了广告受众对网络广告的全方位监督，任何违法、虚假的成分都逃脱不了广告受众“雪亮”的眼睛。其次，网络广告社会监督组织上接新闻传媒，下连广告受众，不仅要积极宣传并动员一切可以动员的力量对网络广告进行全方位监督，还要及时将广告受众举报与投诉的网络虚假、违法广告向新闻传媒进行通报。最后，新闻传媒曝光。广告受众举报与投诉的网络虚假、违法广告经由网络广告社会监督组织发布给新闻传媒，然后由新闻传媒对其进行曝光，借助社会舆论的力量防止网络虚假、违法广告进一步蔓延。
【参考文献】
［1］习近平．在第二届世界互联网大会开幕式上的讲话［J］．中国信息安全，2016，（1）．
［2］黑猫投诉：诱导欺骗 虚假宣传［EB／OL］．新浪网
作者席 琳
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