中国司法鉴定论文反不当竞争法的一般条款

分类：论文范文 发表时间：2017-11-13 15:04

　　随着互联网技术在我国的快速发展，网络干扰纠纷大量出现，由于法律缺少对网络干扰行为的具体规制条款，为解决大量出现的网络干扰纠纷，各地法院均将目光投向《反不正当竞争法》一般条款。但由于网络环境中的商业道德的多元性、滞后性等问题，使得一般条款在网络竞争的适用中具有很大局限。为解决这一问题，可以从客观市场效果方面进行认定，并且不以网络环境中的商业道德作为认定的根本标准，同时，可考虑将反垄断联系进行认定。

　　关键词：网络干扰,一般条款,商业道德,反不当竞争

　　一、关于一般条款的学说

　　事实上，我国在制定《反不正当竞争法》时，并没有像一些发达国家一样制定一个一般条款，因此，关于我国反法一般条款是否存在一直存在争论，有“一般条款说”、“法定主义说”和“有限一般条款说”三种学说。“一般条款说”认为我国反法所规制的不正当竞争行为，并不限于第2章所列明的11种具体行为，还应当包括反法第2条所规定的行为。

　　“法定主义说”则与上述观点相反，它认为所有的不正当竞争行为都由法律明确规定，法条中“违反本法规定”等表达，实际上限定了具体行为的适用范围;并且，从法律条文的通常表述来看，确立一般条款，通常都会在具体规制行为后添加类似“其他不正当竞争行为”等表述，而我国反法并无此规定。“有限的一般条款说”认为，我国反法存在一般条款，但该条款只对司法机关适用，而行政机关进行行政行为时不可使用。目前，我国实践普遍接受“有限一般条款说”的观点。

　　二、根据一般条款认定网络干扰行为的局限

　　由于一般条款具有较大不确定性，因此在适用上有严格的要求，实践中，多从善良风俗、商业道德等角度去适用。最高人民法院在“海带配额案”中作了进一步明确指出，我国反法意义上的诚实信用原则，主要以公认的商业道德的形式体现出来。①对于网络干扰而言，应是指互联网领域企业竞争所应遵从的网络竞争道德。但其毕竟是伦理概念，受制于“道德”概念本身模糊性、主观性及滞后性的影响，网络竞争环境中的商业道德难以明确，难以承担判断网络干扰行为的竞争性认定的重任。

　　(一)网络环境中道德的多元性与竞争规律的普适性

　　竞争规律应具有普适性，换言之，其应在市场竞争中具有普遍适用性，如禁止垄断即为任何市场主体从事市场竞争均应遵循的竞争规律。商业道德受制于道德概念内涵所限，其本身仍不可避免地具有多元性、模糊性之问题，尤其互联网领域，由于发展迅速、成员复杂，更是难以产生能为广大市场主体所普遍认可的道德标准。道德的多元性于司法而言即意味着缺乏统一的裁判标准，而裁判标准不能统一，从而导致相同情形的案件却产生不同结果的问题也不难想见。

　　(二)网络领域商业道德难以为互联网竞争划定界限

　　由于网络技术发展突飞猛进，互联网领域的行为模式、交易结构等都在不断变化，同时，技术的发展突破了传统世界的物理障碍，竞争更加容易发生。物理障碍的消失使得法律界限的作用更加突出，诚如无形财产无法从保护传统有形财产的物理手段中获得合理保护时，以保护无形财产为客体的知识产权法便应运而生，为无形财产的保护裁定了边界。如前所述，一般条款的适用标准指引人们更多地从行为的道德性与否来进行评价，然道德具有模糊性，无法为网络干扰行为的正当性准确地划定边界。

　　(三)道德的滞后性与网络技术推陈出新之间的矛盾

　　一项道德往往需经漫长时间反复实践验证才能最终得以形成，商业道德同样如此，道德形成的滞后性有违竞争所追求的创新性。现代市场企业之间竞争激烈，要想在竞争中获得一席之地，整合资源、开发新产品、创造新模式成为企业经营者们的重要选择，尤其是互联网领域，技术的发展日新月异，无论是硬件还是软件，产品更新换代之快常常叫人目不暇接。道德虽也在缓慢地改变，但其改变的速度显然远不如技术发展之迅速。网络环境中技术飞速发展常常创造新的商业模式，然此时，新的商业道德尚未形成，如果仍将原来的商业道德作为评价新行为正当性的工具，这显然不太合理。

　　三、对策及建议

　　(一)在了解并尊重受援人意见的基础上，撰写诉状。

　　(二)在了解并尊重受援人意见的基础上，撰写代理意见。

　　代理意见必须能准确、深刻分析实体法律关系，观点明确，逻辑清晰，用语准确、恰当，论证有理(有法理依据)有据(有证据支持)。

　　(三)应有庭审记录。

　　(四)根据案件结果，律师首先应自评，并计入结案报告表。有标的额的案件，只要最终结果符合一定比例，即可认定为“胜诉”;无标的额的案件，原则上只要案件的结果基本符合律师在实体法法律关系分析报告中的分析，且承办律师无重大过失，也可以认为是“胜诉”.

　　(五)受援人等对案件质量的反馈，只要律师没违反法律、职业道德、执业纪律和质量标准，原则上就认为是合格的。主观上，上述材料都应认真填写，无错漏，用语专业，书写美观。法律的每一个实施节点，都应当可以被援助，也都应当有办案质量标准。只有制定明确的、可量化的、因地制宜的办案质量标准，才能客观、科学的评估民事法律援助案件的办案质量。鉴于篇幅所限，本文只能简要论述。要将抽象的原则转换成可用于实践的规范性文件，还需进一步明确和细化。

　　[参考文献]

　　[1]郝静，杨永志。构建法律援助案件质量评估体系之实证检视与对策研究---以H省法律援助案件质量评估试点为样本[J].西部法学评论，2015(6)。

　　[2]司法部法律援助工作司。2014年全国法律援助工作统计分析(二)[J].中国司法，2015(7)。

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